2000다5640 채무부존재확인등

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 해당 없음

소송법적 쟁점

• 근저당권 이전의 부기등기가 경료된 경우 그 부기등기에 대하여 별도로 말소를 구할 소의 이익이 있는지 여부 및 말소청구의 상대방은 누구인지 여부
• 원심의 피담보채무 존부에 관한 사실인정에 입증책임을 오해하거나 채증법칙을 위반한 위법이 있는지 여부
• 근저당권설정자가 피담보채무 부존재 확인과 함께 근저당권설정등기의 말소를 구하는 경우 피담보채무 부존재 확인을 구할 소의 이익이 있는지 여부

2) 사실관계

• 원고(선정당사자) 1 외 6인 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 이 사건 부동산에 관하여 원고를 채무자, 소외인을 근저당권자로 하는 1995. 10. 23.자 근저당권설정등기가 마쳐짐
• 피고가 소외인의 원고에 대한 근저당권부 채권에 관하여 1998. 2. 8.자 압류 및 전부명령을 받아 확정됨
• 위 전부명령 확정을 원인으로 피고 명의의 1998. 2. 19.자 근저당권이전의 부기등기가 마쳐짐
• 원고는 위 근저당권으로 담보되는 채무가 존재하지 아니한다고 주장하며 피고를 상대로 채무부존재확인 및 근저당권설정등기 말소를 구함
• 원고와 소외인 사이에 금 40,620,000원의 차용금 채무와 금 30,000,000원의 임대보증금 반환채무를 이 사건 근저당권의 피담보채무에 포함시키기로 하는 약정이 있었다고 볼 증거 없음
• 제1심: 채무부존재확인 청구 부분 각하
• 원심(대구지법 1999. 12. 24. 선고 99나2582 판결): 채무부존재확인 청구 부분을 각하한 제1심판결을 취소, 피고에게 근저당권설정등기 말소등기절차 이행의무가 있다고 판단
• 피고는 상고이유로 ① 청구취지 오해·석명권 불행사의 심리미진, ② 입증책임 오해·채증법칙 위반의 사실오인, ③ 채무부존재 확인의 소의 이익에 관한 법리오해를 주장

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
부동산등기법 제156조의2	근저당권 이전의 부기등기 관련
민사소송법 제228조	확인의 소의 이익 관련

판례요지

• 근저당권 이전 부기등기의 말소청구 상대방 및 소의 이익
  • 근저당권 이전의 부기등기는 기존의 주등기인 근저당권설정등기에 종속되어 주등기와 일체를 이루는 것임
  • 피담보채무가 소멸된 경우 또는 근저당권설정등기가 당초 원인무효인 경우 주등기인 근저당권설정등기의 말소만 구하면 되고, 그 부기등기는 별도로 말소를 구하지 않더라도 주등기의 말소에 따라 직권으로 말소되는 것임
  • 근저당권 양도의 부기등기는 기존의 근저당권설정등기에 의한 권리의 승계를 등기부상 명시하는 것뿐으로, 그 등기에 의하여 새로운 권리가 생기는 것이 아님
  • 근저당권설정등기의 말소등기청구는 양수인만을 상대로 하면 족하고 양도인은 그 말소등기청구에 있어서 피고 적격이 없음(대법원 1995. 5. 26. 선고 95다7550 판결, 대법원 1994. 10. 21. 선고 94다17109 판결, 대법원 1968. 1. 31. 선고 67다2558 판결 참조)
  • 근저당권의 이전이 전부명령 확정에 따라 이루어졌다고 하여 이와 달리 보아야 하는 것은 아님
  • 따라서 부기등기가 경료된 경우 근저당권설정등기 말소청구는 양수인만을 상대로 하면 족하고, 부기등기에 대한 별도의 말소청구는 소의 이익이 없음
• 원심의 증거판단에 관한 상고이유(입증책임·채증법칙)
  • 관련 증거들을 기록과 대조하여 검토하면 피담보채무 포함 약정을 인정할 증거가 없다는 원심의 사실인정과 판단은 정당함
  • 따라서 입증책임을 오해하거나 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 없음
• 피담보채무 부존재 확인과 근저당권설정등기 말소를 함께 구하는 경우 확인의 이익
  • 확인의 소는 원고의 권리 또는 법률상 지위에 현존하는 불안·위험이 있고 확인판결을 받는 것이 그 분쟁을 근본적으로 해결하는 가장 유효·적절한 수단일 때 허용됨(대법원 1999. 9. 17. 선고 97다54024 판결, 대법원 1997. 10. 16. 선고 96다11747 전원합의체 판결, 대법원 1995. 8. 11. 선고 94다21559 판결 참조)
  • 근저당권설정자가 근저당권설정계약에 기한 피담보채무가 존재하지 아니함의 확인을 구함과 함께 그 근저당권설정등기의 말소를 구하는 경우, 피담보채무가 존재하지 않음을 이유로 근저당권설정등기의 말소를 구하는 것이 분쟁을 유효·적절하게 해결하는 직접적인 수단이 됨
  • 따라서 별도로 근저당권설정계약에 기한 피담보채무가 존재하지 아니함의 확인을 구하는 것은 확인의 이익이 있다고 할 수 없음

4) 적용 및 결론

쟁점 1: 부기등기 자체에 대한 말소청구의 소의 이익 및 말소청구의 상대방

• 법리: 근저당권 이전의 부기등기는 주등기에 종속되어 주등기 말소에 따라 직권 말소되므로, 말소등기청구는 양수인만을 상대로 하면 족하고 양도인은 피고적격이 없음
• 포섭: 원고를 포함한 선정자들 명의의 부동산에 관하여 소외인 명의로 근저당권설정등기가 마쳐진 후, 피고가 1998. 2. 8.자 압류 및 전부명령 확정을 원인으로 1998. 2. 19.자 근저당권이전의 부기등기를 마쳤으므로, 양수인인 피고를 상대로 주등기인 근저당권설정등기의 말소를 구하면 족하고 별도로 부기등기의 말소를 구할 필요가 없음
• 결론: 원심이 피고에게 근저당권설정등기 말소등기절차 이행의무가 있다고 판단한 것은 정당하고 청구취지 오해나 석명권 불행사의 심리미진이 없어 상고이유 제1점은 이유 없음

쟁점 2: 피담보채무 존부에 관한 원심 사실인정의 당부

• 법리: 사실심의 증거에 의한 사실인정과 판단이 기록과 대조하여 정당하면 입증책임 오해나 채증법칙 위반의 위법이 없음
• 포섭: 원고와 소외인 사이에 금 40,620,000원의 차용금 채무와 금 30,000,000원의 임대보증금 반환채무를 이 사건 근저당권의 피담보채무에 포함시키기로 하는 약정이 있었다고 볼 증거가 없고 달리 피담보채권을 인정할 증거도 없다는 원심의 사실인정은 기록에 부합함
• 결론: 상고이유 제2, 4점은 이유 없음

쟁점 3: 채무부존재확인청구의 확인의 이익

• 법리: 근저당권설정등기 말소청구와 함께 피담보채무 부존재확인을 구하는 경우, 말소청구가 분쟁의 유효·적절한 해결수단이 되므로 별도의 채무부존재확인은 확인의 이익이 없음

• 포섭: 원고가 근저당권설정계약에 기한 피담보채무 부존재 확인과 근저당권설정등기 말소를 함께 구하는 이 사건에서, 원심은 피고가 채무 존재를 다툰다는 이유만으로 확인의 이익이 있다고 보아 이를 각하한 제1심판결을 취소하였는바, 이는 확인의 소의 이익에 관한 법리를 오해한 것임

• 결론: 상고이유 제3점은 이유 있음 — 원심판결 중 채무부존재확인 청구 부분 파기, 이 부분 원고의 항소 기각(제1심의 각하 유지)

• 최종 결론: 원심판결 중 채무부존재확인 청구에 관한 부분 파기, 이 부분에 대한 원고의 항소 기각. 피고의 나머지 상고 기각. 소송총비용은 5분하여 1은 원고, 나머지는 피고 부담

참조: 대법원 2000. 4. 11. 선고 2000다5640 판결