2000헌마159 제42회 사법시험 제1차시험 시행일자 위헌확인

1) 쟁점

적법요건 판단

• 이 사건 공고(2000년도 공무원임용시험시행계획공고 중 제42회 사법시험 제1차시험 시행일을 일요일로 정한 부분)가 헌법소원심판의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당하는지 여부
• 제42회 사법시험 시험일정이 모두 종료된 상태에서 권리보호의 이익이 인정되는지 여부

본안 판단

• 사법시험 제1차 시험 시행일을 일요일로 정한 이 사건 공고가 기독교를 신봉하는 청구인의 종교의 자유를 침해하고 평등의 원칙에 위배되는지 여부
• 이 사건 공고가 청구인의 공무담임권을 침해하는지 여부
• 이 사건 공고가 청구인의 휴식권을 침해하는지 여부

2) 사실관계

• 청구인은 ○○대학교 법대 4학년 재학 중인 자로서 제42회 사법시험 제1차 시험에 응시원서를 접수함
• 침해의 원인이 되는 공권력 행사: 피청구인(행정자치부장관)이 2000. 1. 3. 행정자치부공고 제2000-1호로 공고한 2000년도 공무원 임용시험 시행계획공고 중 제42회 사법시험 제1차 시험을 일요일인 2000. 2. 20.로 정한 부분(이 사건 공고)
• 이 사건 공고의 근거인 구 사법시험령 제9조(시험의 시행 및 공고) 원문: "① 시험은 매년 1회이상 실시하되 연초에 그 실시계획을 공고한다. ② 행정자치부장관은 시험을 실시하고자 할 때에는 그 일시·장소·시험방법 및 과목·응시자격·선발예정인원과 출원절차등을 모든 응시자가 알 수 있도록 시험기일 30일전에 공고하여야 한다."
• 응시자격(구 사법시험령 제4조)과 시험방법·과목(구 사법시험령 제5조·제7조)은 이미 규정되어 있으나, 구체적 시험일정과 장소는 이 사건 공고에 의하여 비로소 확정됨
• 청구인이 신봉하는 기독교의 교리상 일요일에는 교회에 출석하여 예배행사에 참석하는 것이 신앙적 의무이므로, 일요일에 시행되는 위 사법시험 제1차 시험에 응시할 수 없었음
• 청구인은 위 시험일자를 일요일로 정한 이 사건 공고가 청구인의 종교의 자유, 공무담임권, 휴식권 등 기본권을 침해하는 공권력의 행사에 해당한다는 이유로 2000. 3. 3. 이 사건 헌법소원심판을 청구함
• 제42회 사법시험은 2000. 12. 31.경 최종 합격자 발표를 마치고 그 시험일정이 모두 종료함
• 청구인 주장 요지: (1) 이 사건 공고가 기독교를 차별대우하여 종교의 자유를 침해하고 이로 인하여 시험 응시를 못하게 하여 공무담임권도 침해함, (2) 헌법 제37조 제1항의 열거되지 아니한 기본권에는 일요일에 휴식할 권리를 포함한 휴식권이 포함되는데 이를 침해함
• 행정자치부장관(피청구인) 의견 요지: 2000년 21,248명이 응시하는 대규모 시험으로 전국 20여 개 중·고등학교를 시험장으로 임차하여 시행하므로, 평일 실시시 해당 학교 학생의 수업 차질, 결근·결석, 관리 공무원 2,000여 명의 업무공백, 교통혼잡 문제가 발생함. 종교행사의 자유는 상대적 자유권이고, 일요일은 특정 종교의 의식일이 아닌 일반적 공휴일임. 국가공무원법 제35조에 따라 시험 시기는 응시자의 편의를 고려해 결정되어야 하며, 평일 실시가 오히려 비종교인의 공무담임권 침해 소지가 더 큼. 근로기준법상 휴일이 반드시 일요일일 필요는 없음

3) 적용법령 및 결정요지

적용법령

조문	요지
구 사법시험시행령 제9조	시험의 시행 및 공고(이 사건 공고의 근거조문) — 매년 1회 이상 실시계획 공고, 시험기일 30일전 일시·장소·시험방법 및 과목·응시자격·선발예정인원·출원절차 등 공고
헌법 제20조 제1항	종교의 자유 — 모든 국민은 종교의 자유를 가짐
헌법 제20조 제2항	국교 부인, 종교와 정치의 분리 원칙
헌법 제11조 제1항	평등의 원칙
헌법 제25조	공무담임권 — 법률이 정하는 바에 의한 공무담임권, 피선거권과 공직취임권을 포괄
헌법 제10조	행복추구권 — 포괄적·일반조항적 기본권으로서 휴식권의 근거
헌법 제37조 제1항	헌법에 열거되지 아니한 기본권(휴식권 포함)
국가공무원법 제35조	공개경쟁채용시험은 동일 자격자에게 평등하게 공개하며 시험의 시기 및 장소는 응시자의 편의를 고려하여 결정

결정요지

• 적법요건 판단
  • 공고가 어떠한 법률효과를 가지는지는 일률적으로 말할 수 없고 개별 공고의 내용과 관련 법령의 규정에 따라 구체적으로 판단하여야 함. 이 사건 공고는 사법시험 등의 시험실시계획을 일반에게 알리는 것을 내용으로 하는 통지행위로서 일반적으로는 행정처분이나 공권력의 행사가 될 수 없지만, 사전안내의 성격을 갖는 통지행위라도 그 내용이 국민의 기본권에 직접 영향을 끼치는 내용이고 앞으로 법령의 뒷받침에 의하여 그대로 실시될 것이 틀림없을 것으로 예상될 수 있는 것일 때에는 그로 인하여 직접적으로 기본권침해를 받게되는 사람에게는 사실상의 규범작용으로 인한 위험성이 이미 발생하였다고 보아야 하므로 헌법소원의 대상이 될 수 있음(헌재 1992. 10. 1. 92헌마68등, 판례집 4, 659, 668; 헌재 2000. 1. 27. 99헌마123 결정, 판례집 12-1, 75, 83-84). 응시자격·시험방법·과목은 이미 구 사법시험령에 규정되어 있어 그 공고는 이미 확정된 것을 단순히 알리는 것에 지나지 않으나, 구체적인 시험일정과 장소는 이 사건 공고에 따라 비로소 확정되므로 이 사건 공고는 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당함
  • 청구인이 이 사건 심판청구에서 인용결정을 받더라도 이미 종료한 제42회 사법시험에 다시 응시하는 것은 불가능하므로 권리보호의 이익이 없다고 보아야 할 것이나, 동종의 침해행위가 앞으로도 반복될 위험이 있거나 헌법질서의 수호·유지를 위하여 긴요한 사항이어서 그 해명이 중대한 의미를 지니고 있는 때에는 예외적으로 권리보호의 이익이 인정됨(헌재 1992. 1. 28. 91헌마111, 판례집 4, 51, 56-57). 사법시험은 매년 반복하여 시행되고 그 1차 시험은 특별한 사정이 없는 한 매년 일요일에 시행될 예정이므로 청구인으로서는 매년 응시를 위하여 예배행사에 빠질 수밖에 없어 기본권 침해가 반복될 위험이 있는 경우에 해당하여 권리보호의 이익을 인정하여야 함
• 본안 판단
  • 헌법 제20조는 제1항에서 종교의 자유를, 제2항에서 국교 불인정과 정교분리를 규정함. 종교의 자유는 신앙의 자유, 종교적 행위의 자유, 종교적 집회·결사의 자유의 3요소로 구성됨. 이 사건에서 문제되는 것은 종교적 행위의 자유임. 청구인은 신앙적 의무를 지키기 위하여 사법시험 응시를 포기하고 예배행사에 참여하였으므로 이 사건 공고가 직접적으로 종교의 자유를 침해하였다고 보기는 어려움. 다만 매년 반복되는 시험의 일요일 시행이 예배행사 참석의 자유를 제한하는 것으로 볼 수 있는지가 문제됨. 종교적 행위의 자유는 신앙의 자유와 달리 절대적 자유가 아니라 질서유지, 공공복리 등을 위하여 제한할 수 있음. 21,248명에 이르는 대규모 응시생, 2,000여 명의 관리 공무원, 중·고등학교 임차 외 대체 시험장 부재, 평일 실시시 학생 수업 차질·결근·결석·업무공백·교통혼잡 등의 사정과 국가공무원법 제35조에 따라 시험 시기를 다수 국민의 편의를 고려해 결정해야 한다는 점을 참작하면, 종교의 자유 제한은 공공복리를 위한 부득이한 제한으로서 비례의 원칙에 벗어나지 아니하고 본질적 내용을 침해한 것도 아님. 또한 기독교 문화를 사회적 배경으로 하는 구미 제국과 달리 우리나라에서 일요일은 특별한 종교의식일이 아니라 일반적 공휴일로 보아야 하므로, 청구인이 신봉하는 종교를 다른 종교에 비하여 불합리하게 차별대우하는 것으로도 볼 수 없음
  • 헌법 제25조의 공무담임권은 여러 선거에 입후보하여 당선될 수 있는 피선거권과 모든 공직에 임명될 수 있는 공직취임권을 포괄함(헌재 1996. 6. 26. 96헌마200, 판례집 8-1, 550, 557; 1999. 5. 27. 98헌마214, 판례집 11-1, 675, 696). 사법시험은 원칙적으로 자격시험의 성격이 있으나 합격 후 사법연수원 소정 과정을 마친 사람 중에서 판사·검사를 임용하므로 그 한도에서 공무원임용시험의 성격을 가짐. 시험 시행일을 일요일로 정하였다고 하여 청구인의 공무담임권이 침해되었다고 볼 수 없고, 다수 국민의 편의를 위한 이 사건 공고가 청구인의 사법시험 응시 기회를 특별히 차단한다고 볼 수 없음
  • 휴식권은 헌법상 명문의 규정은 없으나 포괄적 기본권인 행복추구권의 한 내용으로 볼 수 있음. 행복추구권은 헌법 제10조에 의하여 보장되며 포괄적이고 일반조항적인 성격을 가지고 그 구체적 표현으로서 일반적인 행동자유권과 개성의 자유로운 발현권을 포함함(헌재 1991. 6. 3. 89헌마204, 판례집 3, 268, 275; 헌재 1997. 11. 27. 97헌바10, 판례집 9-2, 651, 673). 시험 시행일을 일요일로 정한 이 사건 공고는 청구인 등에게 공무담임의 기회를 제공하는 것이어서 행복추구의 한 방편이 될지언정 이를 침해한다고 볼 수 없음

4) 적용 및 결론

쟁점 1: 이 사건 공고의 공권력 행사 해당 여부 및 권리보호이익 존부(적법요건)

• 법리: 사전안내 성격의 통지행위라도 내용이 국민의 기본권에 직접 영향을 끼치고 법령의 뒷받침에 의하여 그대로 실시될 것이 예상되면 헌법소원 대상인 공권력의 행사에 해당함. 시험일정 종료로 권리보호이익이 소멸하더라도 동종 침해행위의 반복 위험이 있으면 예외적으로 권리보호이익이 인정됨
• 포섭: 이 사건 공고 중 제42회 사법시험 제1차 시험일을 2000. 2. 20.(일요일)로 정한 부분은 이미 구 사법시험령에 규정된 응시자격·시험방법과 달리 구체적 시험일정을 비로소 확정하는 것이므로 공권력의 행사에 해당함. 제42회 사법시험은 2000. 12. 31.경 시험일정이 모두 종료하여 인용결정을 받아도 재응시가 불가능하나, 사법시험이 매년 반복 시행되고 1차 시험이 특별한 사정 없는 한 매년 일요일에 시행될 예정이어서 청구인은 매년 응시를 위해 예배행사에 빠질 수밖에 없어 기본권 침해가 반복될 위험이 있음
• 결론: 이 사건 공고는 헌법소원 대상인 공권력의 행사에 해당하고 권리보호이익도 예외적으로 인정되어 이 사건 심판청구는 적법함

쟁점 2: 종교의 자유 침해 및 평등원칙 위배 여부

• 법리: 종교의 자유는 신앙의 자유, 종교적 행위의 자유, 종교적 집회·결사의 자유로 구성되며, 그 중 종교적 행위의 자유는 신앙의 자유와 달리 절대적 자유가 아니라 질서유지·공공복리 등을 위하여 제한될 수 있음
• 포섭: 청구인은 신앙적 의무를 지키기 위해 응시를 포기하고 예배행사에 참여하였으므로 직접적 침해로 보기는 어려우나, 매년 반복 시행되는 시험의 일요일 시행은 종교적 행위의 자유를 제한하는 문제가 있음. 응시인원 21,248명, 관리 공무원 2,000여 명, 중·고등학교 임차 외 대체 시험장 부재, 평일 실시시 수업 차질·결근·결석·업무공백·교통혼잡 등의 사정과 국가공무원법 제35조에 따른 응시자 편의 고려 요청을 참작하면 종교의 자유 제한은 공공복리를 위한 부득이한 제한으로서 비례의 원칙에 벗어나지 아니하고 본질적 내용의 침해도 아님. 또한 일요일은 특정 종교의 종교의식일이 아닌 일반적 공휴일이므로 기독교를 다른 종교에 비하여 불합리하게 차별대우하는 것도 아님
• 결론: 종교의 자유를 침해하거나 평등의 원칙에 위배되지 아니함

쟁점 3: 공무담임권 침해 여부

• 법리: 공무담임권(헌법 제25조)은 피선거권과 공직취임권을 포괄하는 권리임
• 포섭: 사법시험은 자격시험 성격과 함께 판사·검사 임용을 위한 공무원임용시험 성격도 가지나, 시험 시행일을 일요일로 정한 것은 청구인이 신봉하는 종교의 교리상 제약에서 비롯된 문제일 뿐, 다수 국민의 편의를 위한 이 사건 공고가 청구인의 응시 기회를 특별히 차단하는 것은 아님
• 결론: 공무담임권을 침해하지 아니함

쟁점 4: 휴식권 침해 여부

• 법리: 휴식권은 헌법상 명문 규정은 없으나 행복추구권(헌법 제10조)의 한 내용으로서 포괄적·일반조항적 성격을 가짐

• 포섭: 시험 시행일을 일요일로 정한 이 사건 공고는 청구인 등에게 공무담임의 기회를 제공하는 것으로서 행복추구의 방편이 될지언정 이를 침해하는 것은 아님

• 결론: 휴식권을 침해하지 아니함

• 최종 결론: 청구인의 심판청구를 기각함

참조: 헌법재판소 2001. 9. 27. 선고 2000헌마159 결정