2000헌바27 구 건설산업기본법 제83조 단서 위헌소원

1) 쟁점

적법요건 판단

• 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 위헌소원(위헌심사형)으로, 당해사건(99구5856)과 위헌제청신청(99아523) 기각(2000. 2. 28.) 및 청구(2000. 3. 14.)의 경위 사실만 확인될 뿐 재판의 전제성ㆍ청구기간 등 별도의 적법요건 판단 설시는 본문에 명시된 바 없음. 결정문은 바로 본안 판단으로 나아감

본안 판단

• 이 사건 법률조항(건설산업기본법 제83조 단서 중 제5호)이 명의대여행위를 한 건설업자의 건설업등록을 필요적으로 말소하도록 한 것이 청구인의 직업수행의 자유 및 재산권을 침해하는지 여부
• 위 필요적 등록말소 규정이 법관의 판단재량권을 형해화시켜 재판청구권(재판을 받을 권리)을 침해하는지 여부

2) 사실관계

• 청구인은 부산 금정구에 본점 소재지를 둔 법인으로, 건축공사업 제930호로 등록하여 일반건설업을 영위하는 건설업자임
• 심판대상은 건설산업기본법(1999. 4. 15. 법률 제5965호로 개정된 것) 제83조 단서 중 제5호 부분으로, 원문은 다음과 같음: "건설교통부장관 또는 시ㆍ도지사는 건설업자가 다음 각호의 1에 해당하게 된 때에는 당해 건설업자(제9호의 경우 중 하도급한 때에는 그 수급인을 포함한다)의 건설업의 등록을 말소하거나 1년 이내의 기간을 정하여 영업의 정지를 명할 수 있다. 다만, 제1호ㆍ제5호 또는 제7호에 해당하는 때에는 건설업의 등록을 말소하여야 한다.", 제5호 "제21조의 규정에 위반한 때"
• 관련조문인 법 제21조(건설업등록증등의 대여금지) 원문: "건설업자는 다른 사람에게 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 건설공사를 수급 또는 시공하게 하거나 그 건설업등록증 또는 건설업등록수첩을 대여하여서는 아니된다"
• 부산광역시장은 청구인이 무등록 건축업자인 청구외 박성태 등에게 건설업등록증과 등록수첩을 대여하여 건설공사를 수급ㆍ시공하게 하였다는 이유로 이 사건 법률조항을 근거로 건설업등록말소처분을 함
• 청구인은 부산지방법원에 위 처분의 취소를 구하는 행정소송(99구5856)을 제기하면서 소송계속 중 이 사건 법률조항에 대해 위헌제청을 신청하였으나(99아523), 법원은 2000. 2. 28. 이를 기각하였고 청구인은 같은 해 3. 14. 이 사건 헌법소원심판을 청구함
• 청구인 주장: 명의대여행위의 동기ㆍ과정ㆍ피해자 유무 등을 고려한 영업정지 등 상응 조치가 가능함에도 필요적 등록말소를 규정한 이 사건 법률조항은 비례의 원칙에 위배하여 재산권을 침해하고, 사법부의 심사권을 배제하여 사실상 재판청구권을 침해함
• 부산지방법원 기각이유: 명의대여행위는 건설산업의 기본질서 위반한 중요사항이므로 이 사건 법률조항이 헌법 제37조 제2항ㆍ제23조ㆍ제27조에 위배되어 무효라 판단되지 아니함
• 건설교통부장관 의견: 명의대여 시 등록제도의 근간 유지 불가, 무자격자 부실시공 조장 및 책임규명 곤란을 이유로 필요적 등록말소사유 규정은 비례의 원칙에 위배되지 아니하고, 청구인은 이미 등록말소처분 취소소송이 계류 중이므로 재판청구권을 침해받았다고 할 수 없음

3) 적용법령 및 결정요지

적용법령

조문	요지
건설산업기본법 제83조 단서 중 제5호 (심판대상조항)	건설교통부장관 또는 시ㆍ도지사는 건설업자가 제21조 위반(명의대여) 등에 해당하는 때 건설업 등록을 필요적으로 말소하여야 함
건설산업기본법 제21조 (건설업등록증등의 대여금지)	건설업자는 다른 사람에게 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 건설공사를 수급ㆍ시공하게 하거나 건설업등록증ㆍ등록수첩을 대여하여서는 아니됨
헌법 제15조 (직업선택의 자유)	직업수행의 자유를 포함하며, 명의대여행위의 방법으로 건설사업을 수행하는 것도 그 보호범위에 포함됨
헌법 제23조 (재산권)	양도할 수 있는 재산적 가치가 있는 권리로서 건설업 영업권도 보장되는 재산권에 속함
헌법 제27조 (재판을 받을 권리)	법관의 판단재량과 관련됨
헌법 제37조 제2항 (기본권 제한의 한계)	비례의 원칙에 따른 심사기준
헌법 제103조	법관은 양심에 따라 독립하여 심판함

결정요지

• 적법요건 판단: 본문에 명시된 바 없음
• 본안 판단:
  • 필요적 등록말소는 건설업등록제도의 근간 유지 및 부실공사 방지라는 목적의 정당성이 인정되고, 위험방지의 긴절성상 반드시 필요하며, 5년 경과 후 재등록 허용 등 완화규정으로 피해최소성에도 부합하고, 유기적 일체인 건설공사 특성상 경미한 명의대여도 전체 부실로 이어져 침해되는 사익이 더 중대하다 할 수 없으므로 직업수행의 자유 및 재산권을 침해한다고 할 수 없음
  • 법관의 판단재량도 이 사건 법률조항이 입법재량의 한계를 벗어나지 않은 법률인 한 이에 기속되므로, 필요적 등록말소 규정이 법관의 판단재량권ㆍ법관독립의 원칙을 침해한다거나 재판을 받을 권리를 침해한다고 할 수 없음

4) 적용 및 결론

쟁점 1: 적법요건 판단

• 법리: 본문에 명시된 바 없음
• 포섭: 당해사건(99구5856)의 소송계속 중 위헌제청신청(99아523)이 2000. 2. 28. 기각되었고 청구인이 같은 해 3. 14. 이 사건 헌법소원심판을 청구한 사실만 확인될 뿐, 결정문에 재판의 전제성이나 청구기간 준수 여부에 관한 별도의 판단 설시는 없음
• 결론: 별도의 각하 판단 없이 본안 판단으로 나아감

쟁점 2: 직업수행의 자유 및 재산권 침해 여부

• 법리: 기본권을 제한하는 법률은 헌법 제37조 제2항에 따라 목적의 정당성, 방법(수단)의 적정성, 피해의 최소성, 법익의 균형성을 모두 갖추어야 비례의 원칙에 위배되지 아니함

(가) 제한되는 기본권

• 헌법 제15조의 직업수행의 자유: 명의대여행위의 방법으로 건설사업을 수행하는 것도 제한되는 기본권에 포함됨(헌재 1995. 2. 23. 93헌가1, 판례집 7-1, 130, 135 참조)
• 헌법 제23조의 재산권: 양도할 수 있는 재산적 가치가 있는 권리로서 청구인의 건설업 영업권도 함께 제한됨

(나) 과잉금지원칙(비례의 원칙)에 의한 심사

• (1) 목적의 정당성: 청구인의 명의대여행위(박성태 등에게 등록증ㆍ등록수첩 대여)와 같은 행위를 근절함으로써 건설업등록제도의 근간을 유지하고 부실공사를 방지하여 국민의 생명과 재산을 보호하려는 것으로 입법목적을 쉽게 긍정할 수 있음
• (2) 수단의 적합성: 명의대여행위를 한 건설업자의 건설업등록을 말소하는 것은 명의대여행위에 상당한 억지효과를 가지므로 입법수단의 적정성이 인정됨
• (3) 침해의 최소성: 명의대여행위는 건축비 상승, 책임소재 규명 곤란, 부실공사ㆍ대형사고로 이어져 국민의 생명과 재산에 돌이킬 수 없는 손해를 가져오므로 위험방지의 긴절성상 필요적 등록말소가 반드시 필요하고, 법이 5년 경과 후 재등록 허용(법 제13조 제1항 제3호), 말소처분 전 착공공사 계속시행 허용(법 제14조 제1항) 등 완화규정을 두어 피해최소성에 부합함
• (4) 법익의 균형성: 청구인은 등록말소로 5년간 건설업 영위ㆍ재등록이 제한되고 근로자들도 직장을 상실하는 불이익이 있으나, 부실공사로부터 국민의 생명과 재산을 보호할 긴급하고 중대한 공익, 유기적 일체인 건설공사 특성상 경미한 명의대여도 전체 부실로 이어진다는 점에서 침해되는 사익이 더 중대하다고 할 수 없으므로 법익균형성에도 위배되지 아니함
• 포섭: 위 (1)~(4)를 청구인의 명의대여(박성태 등에 대한 등록증ㆍ등록수첩 대여)에 대입하면 목적의 정당성ㆍ수단의 적합성ㆍ피해최소성ㆍ법익균형성이 모두 충족됨
• 결론: 이 사건 법률조항은 비례의 원칙에 위배하여 청구인의 직업수행의 자유 및 재산권을 침해한다고 할 수 없음

쟁점 3: 재판청구권(법관의 판단재량권) 침해 여부

• 법리: 법관은 헌법과 법률에 의하여 그 양심에 따라 독립하여 심판하나(헌법 제103조), 개별ㆍ구체적 사정에 따라 행정청 처분의 적법 여부를 판단할 법관의 판단재량도 법치국가의 원칙에 따라 그 근거 법률이 입법재량의 한계를 벗어나지 않은 법률인 한 이에 기속됨

• 포섭: 이 사건 법률조항이 비례의 원칙에 위배되어 청구인의 기본권을 침해하는 것이 아님은 쟁점 2에서 본 바와 같으므로, 명의대여행위에 해당하는 경우 필요적으로 등록말소처분을 하도록 규정하고 있다고 하더라도 이는 입법재량의 한계를 벗어나지 않은 입법정책적 결정으로서 법관의 판단재량을 구속하는 데 그침

• 결론: 법관의 판단재량권을 침해하였다거나 법관독립의 원칙에 위배된다고 할 수 없고, 재판을 받을 권리를 침해하는 것이라고도 할 수 없음

• 최종 결론: 심판청구 기각 — 건설산업기본법(1999. 4. 15. 법률 제5965호로 개정된 것) 제83조 단서 중 제5호 부분은 헌법에 위반되지 아니함(관여 재판관 전원의 일치된 의견)

참조: 헌법재판소 2001. 3. 21. 선고 2000헌바27 결정