2001다33604 지위보전가처분

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 국가를당사자로하는계약에관한법률 및 그 시행령상의 입찰절차나 낙찰자 결정기준에 관한 규정의 성질이 국가의 내부규정에 불과한지 여부
• 국가를 당사자로 하는 계약에 있어서 적격심사절차상의 하자만으로 낙찰자 결정 및 그에 기한 계약이 당연히 무효가 되는지, 무효가 되기 위한 요건은 무엇인지 여부

소송법적 쟁점

• 낙찰자 결정 및 도급계약의 무효 여부가 부정되는 경우에도 지위보전가처분의 피보전권리 소명이 인정될 수 있는지 여부

2) 사실관계

• 채무자(광주광역시)는 2000. 11. 4. 광주 제2농수산물도매시장 건립공사에 관한 입찰공고를 하면서, 입찰참가자격을 최근 10년 이내 준공된 건축연면적 40,686㎡ 이상의 판매 및 영업시설(도매·소매시장) 시공실적 보유 업체로 제한하고, 국가계약법시행령 제42조 및 지방자치단체시설공사적격심사세부기준(세부기준)에 따라 종합평점 90점 이상을 얻은 자를 낙찰자로 정하기로 함
• 채무자 경리관은 2000. 11. 13. 현장설명에서 '판매 및 영업시설' 시공실적 인정범위에 관하여 복합시설은 판매시설만 해당된다는 설명서를 배포함
• 2000. 12. 18. 입찰 결과 참가인들로 구성된 공동수급체가 3위, 채권자(동부건설)를 대표로 한 공동수급체가 4위 저가입찰자가 되었는데, 1·2위 입찰자가 적격심사서류 미제출로 제외되어 참가인들의 공동수급체가 적격심사대상자가 됨
• 채무자는 참가인 금광기업이 제출한 송원백화점(연면적 41,268.65㎡)과 순천 까르푸(연면적 48,171㎡) 시공실적을 금광기업의 공사참여 지분율 55%로 환산한 합계 49,191.8075㎡가 평가기준 규모 40,686㎡를 상회한다고 보아 시공경험 만점(20점)을 배점, 종합점수 90.18점으로 적격자 판명
• 채무자는 2000. 12. 30. 참가인들의 공동수급체를 낙찰자로 결정하고 2001. 1. 5. 도급계약을 체결, 참가인들은 같은 달 12일 공사착공계를 제출함
• 원심(광주고법 2001. 5. 11. 선고 2001라10 판결): 송원백화점은 복합시설로서 그 중 판매시설(24,410.83㎡)과 부속 주차장·기계전기실·공조실만 실적으로 인정되어야 하고 이는 평가기준에 미달하며, 순천 까르푸 실적만 반영하더라도 지분율 감안 시 시공경험점수가 16점에 그쳐 총점 86.18점으로 종합평점 90점에 미달한다고 보아 참가인들 공동수급체에 대한 낙찰자 결정을 무효로 판단
• 원심은 이를 전제로 차순위 저가입찰자인 채권자의 적격심사대상자 지위 및 피보전권리 소명을 인정하고, 참가인들로 하여금 도급계약에 기한 공사를 이행하지 못하게 하는 지위보전가처분을 발령함
• 채무자 및 채무자보조참가인(금광기업 외 1인)은 원심판결에 국가계약법 및 입찰공고의 효력에 관한 법리오해가 있다고 주장하며 상고함

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
국가를당사자로하는계약에관한법률 제1조, 제7조, 제10조 제2항	경쟁입찰 원칙 및 낙찰자 결정기준
국가를당사자로하는계약에관한법률시행령 제42조	적격심사 세부기준의 근거
민법 제103조	선량한 풍속 기타 사회질서 위반 법률행위의 무효

판례요지

• 국가계약법령상 입찰절차·낙찰자 결정기준 규정의 성질
  • 지방재정법에 의하여 준용되는 국가계약법에 따라 지방자치단체가 당사자가 되는 공공계약은 사경제의 주체로서 상대방과 대등한 위치에서 체결하는 사법상의 계약으로서 그 본질적인 내용은 사인 간의 계약과 다를 바가 없고, 법령에 특별한 정함이 있는 경우를 제외하고는 사적자치와 계약자유의 원칙 등 사법의 원리가 그대로 적용됨
  • 국가계약법은 경쟁입찰 원칙(제7조)과 낙찰자 결정기준(제10조 제2항 제2호)을 규정하고, 시행령에서 이행실적·기술능력·재무상태 등을 종합적으로 고려한 세부심사기준을 정하도록 하나, 이는 국가가 사인과의 계약관계를 공정하고 합리적·효율적으로 처리할 수 있도록 관계 공무원이 지켜야 할 계약사무처리에 관한 사항을 규정한 것으로 국가의 내부규정에 불과함(대법원 1996. 4. 26. 선고 95다11436 판결 참조)
  • 따라서 국가계약법령상 입찰절차·낙찰자 결정기준 규정은 국가의 내부규정에 불과함
• 낙찰자 결정 및 계약의 무효 요건
  • 계약담당공무원이 입찰절차에서 국가계약법 및 그 시행령이나 세부심사기준에 어긋나게 적격심사를 하였다 하더라도 그 사유만으로 당연히 낙찰자 결정이나 그에 기한 계약이 무효가 되는 것은 아님
  • 이를 위배한 하자가 입찰절차의 공공성과 공정성이 현저히 침해될 정도로 중대할 뿐 아니라 상대방도 이러한 사정을 알았거나 알 수 있었을 경우, 또는 누가 보더라도 낙찰자의 결정 및 계약체결이 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 행위에 의하여 이루어진 것임이 분명한 경우 등 이를 무효로 하지 않으면 국가계약법의 취지를 몰각하는 결과가 되는 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 무효가 됨
  • 따라서 적격심사절차상 하자만으로는 낙찰자 결정·계약이 무효로 되지 않고, 위와 같은 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 무효가 됨

4) 적용 및 결론

쟁점 1: 국가계약법령상 입찰절차·낙찰자 결정기준 규정의 성질

• 법리: 공공계약은 사법상 계약으로서 사법원리가 적용되고, 국가계약법·시행령상 입찰절차·낙찰자 결정기준 규정은 계약사무처리에 관한 국가의 내부규정에 불과함
• 포섭: 채무자의 입찰공고 및 세부기준에 따른 적격심사절차는 국가계약법시행령 제42조 등에 근거한 것으로서 이는 채무자 내부의 계약사무처리기준일 뿐, 이를 위반하였다는 사정만으로 사인 간 계약인 이 사건 도급계약의 효력이 당연히 좌우되는 것은 아님
• 결론: 원심이 이러한 규정의 성질을 오해하여 적격심사기준 위반 여부만을 근거로 낙찰자 결정·계약의 효력을 판단한 것은 법리오해에 해당함

쟁점 2: 낙찰자 결정 및 계약의 무효 요건 충족 여부

• 법리: 적격심사절차상 하자가 있더라도 그 하자가 입찰절차의 공공성·공정성을 현저히 침해할 정도로 중대하고 상대방이 이를 알았거나 알 수 있었던 경우, 또는 낙찰자 결정·계약체결이 선량한 풍속 기타 사회질서에 반함이 분명한 경우 등 특별한 사정이 있어야 무효가 됨
• 포섭: 채무자가 송원백화점 내 일반음식점·관람집회시설·운동시설을 판매시설에 부속된 소비자 편익시설로 보아 시공실적에 포함시킨 것은, 이 사건 공사의 관리서비스동에도 대회의실·금융기관·식당·다방 등 이용자 편익시설이 포함되어 있는 점 및 그 시공 난이도가 판매시설과 특히 다르다고 볼 자료가 없는 점에 비추어 입찰절차의 공공성·공정성을 현저히 침해할 정도로 중대한 하자라고 보기 어렵고, 낙찰자 결정·계약체결이 선량한 풍속 기타 사회질서에 반한다고 인정할 자료도 없음
• 결론: 이 사건 낙찰자 결정 및 도급계약이 무효라고 볼 수 없음에도 이를 무효로 전제한 원심판단에는 국가계약법 및 입찰공고의 효력 등에 관한 법리오해 및 심리미진의 위법이 있음

쟁점 3: 지위보전가처분의 피보전권리 소명 인정 여부

• 법리: 지위보전가처분은 본안청구권인 피보전권리의 소명이 있어야 발령될 수 있음

• 포섭: 원심은 참가인들 공동수급체에 대한 낙찰자 결정이 무효임을 전제로 차순위 저가입찰자인 채권자가 적격심사대상자로서의 지위 및 낙찰자 지위를 취득할 권리가 있다고 보아 피보전권리 소명을 인정하였으나, 위 쟁점 2에서 본 바와 같이 낙찰자 결정의 무효가 인정되지 않으므로 그 전제가 되는 채권자의 지위 및 피보전권리 소명도 인정될 수 없음

• 결론: 피보전권리 소명이 인정되지 않음에도 가처분을 인용한 원심판결은 위법함

• 최종 결론: 원심판결 파기, 사건을 광주고등법원에 환송

참조: 대법원 2001. 12. 11. 선고 2001다33604 판결