2001두9653 병역처분취소처분취소

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 지방병무청장은 군의관의 신체등위판정이 금품수수에 따라 위법 또는 부당하게 이루어졌다고 인정하는 경우 그 신체등위판정을 기초로 자신이 한 병역처분을 직권으로 취소할 수 있는지 여부
• 새로운 병역처분(제2국민역편입처분 등)의 성립에 하자가 있음을 이유로 이를 취소하는 경우 종전 병역처분의 효력이 되살아나는지 여부
• 직권취소권에 기초한 제2국민역편입처분의 취소처분이 병역법 제86조 위반 공소사실에 대한 무죄판결의 사실인정과 저촉되는지 여부

소송법적 쟁점

• 이미 효력이 확정적으로 상실되어 존재하지 아니하는 처분에 대한 취소가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하는지 여부

2) 사실관계

• 원고(소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 박우동 외 2인) - 피고 서울지방병무청장
• 피고가 원고에 대하여 1997. 4. 3. 이 사건 보충역편입처분을 함
• 이후 재신체검사 등을 거쳐 그 신체등위판정 결과에 따라 1998. 11. 6. 이 사건 제2국민역편입처분을 함으로써 보충역편입처분은 철회 내지 취소되어 효력이 확정적으로 상실됨
• 원고에게 개구장애 이외 저작장애·언어장애·변형치유 등 중등도 이상의 후유증이 있었다고 볼 만한 뚜렷한 증거가 없음에도, 신체검사 담당군의관에 대한 청탁 및 뇌물제공에 따라 신체등위 5급으로 잘못 판정된 결과에 기초하여 제2국민역편입처분이 이루어짐(위법한 처분)
• 피고가 1999. 4. 27. 원고에 대하여 이 사건 보충역편입처분을 취소함 - 이미 효력이 상실되어 존재하지 아니하는 처분에 대한 착오 취소
• 원고는 병역의무를 기피할 목적으로 사위행위를 하였다는 병역법 제86조 위반의 공소사실로 기소되었으나 범죄의 증명이 없다는 이유로 무죄를 선고받음
• 원심(서울고법 2001. 10. 24. 선고 2000누9887 판결): 보충역편입처분의 취소처분 취소를 구하는 부분은 항고소송 대상 처분에 해당하지 아니한다는 이유로 소 각하, 제2국민역편입처분의 취소처분은 정당하다고 판단
• 상고이유: 병역처분의 법적 성격에 관한 법리오해, 채증법칙 위배, 확정판결의 내용과 배치되는 사실오인 등의 위법 주장

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
행정소송법 제1조[행정처분일반]	하자 있는 행정처분에 대한 직권취소권의 일반 법리 근거
구 병역법(1999. 2. 5. 법률 제5757호로 개정되기 전의 것) 제5조, 제8조, 제12조, 제14조, 제62조, 제63조, 제65조	병역처분의 종류·절차 및 변경에 관한 규정
구 병역법 제86조	병역의무를 기피할 목적의 사위행위에 대한 처벌 규정

판례요지

• 하자 있는 병역처분에 대한 직권취소권 인정 여부
  • 행정처분을 한 처분청은 그 처분의 성립에 하자가 있는 경우 이를 취소할 별도의 법적 근거가 없다고 하더라도 직권으로 이를 취소할 수 있음(대법원 1995. 2. 28. 선고 94누7713 판결, 대법원 1995. 6. 9. 선고 95누1194 판결 등 참조)
  • 병역의무가 국가수호를 위하여 전 국민에게 과하여진 헌법상의 의무로서 그를 수행하기 위한 전제로서의 신체등위판정이나 병역처분 등은 공정성과 형평성을 유지하여야 함은 물론 그 면탈을 방지하여야 할 공익적 필요성이 매우 큼
  • 따라서 지방병무청장은 군의관의 신체등위판정이 금품수수에 따라 위법 또는 부당하게 이루어졌다고 인정하는 경우에는 그 위법 또는 부당한 신체등위판정을 기초로 자신이 한 병역처분을 직권으로 취소할 수 있음
• 새 병역처분 취소 시 종전 병역처분 효력의 부활 여부
  • 지방병무청장이 재신체검사 등을 거쳐 현역병입영대상편입처분을 보충역편입처분이나 제2국민역편입처분으로 변경하거나 보충역편입처분을 제2국민역편입처분으로 변경하는 경우, 비록 새로운 병역처분의 성립에 하자가 있다고 하더라도 그것이 당연무효가 아닌 한 일단 유효하게 성립하고 제소기간의 경과 등 형식적 존속력이 생김과 동시에 종전의 병역처분의 효력은 취소 또는 철회되어 확정적으로 상실됨
  • 따라서 그 후 새로운 병역처분의 성립에 하자가 있었음을 이유로 하여 이를 취소한다고 하더라도 종전의 병역처분의 효력이 되살아난다고 할 수 없음
• 직권취소처분과 형사판결 사실인정의 저촉 여부
  • 제2국민역편입처분의 취소처분이 병역법 제86조에 근거하는 것이 아니라 하자 있는 행정처분 일반에 대한 직권취소권에 기초하고 있음
  • 따라서 위 취소처분이 정당하다는 판단이 병역의무자가 병역의무를 기피할 목적으로 사위행위를 하였다는 병역법 제86조 위반의 공소사실에 대하여 범죄의 증명이 없다는 이유로 무죄를 선고한 형사판결의 사실인정과 저촉되는 것이라 할 수 없음

4) 적용 및 결론

쟁점 1: 보충역편입처분의 취소처분이 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하는지 여부

• 법리: 이미 효력이 상실되어 더 이상 존재하지 아니하는 처분에 대하여 착오로 한 취소는 국민에게 새로운 권리·의무를 부과하는 내용의 형성적 행위라고 볼 수 없어 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하지 아니함
• 포섭: 피고가 1997. 4. 3. 보충역편입처분을 한 후 재신체검사를 거쳐 1998. 11. 6. 제2국민역편입처분을 함으로써 보충역편입처분은 이미 철회·취소되어 효력이 확정적으로 상실되었으므로, 1999. 4. 27. 피고가 한 보충역편입처분의 취소는 이미 존재하지 아니하는 처분에 대한 착오 취소로서 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당하지 아니함
• 결론: 이 부분 소를 각하한 원심 판단은 정당하고, 병역처분의 법적 성격에 관한 법리오해를 다투는 상고이유 주장은 이유 없음

쟁점 2: 제2국민역편입처분 취소처분의 적법성 및 형사판결 사실인정과의 저촉 여부

• 법리: 지방병무청장은 신체등위판정이 금품수수에 따라 위법·부당하게 이루어졌다고 인정하는 경우 직권으로 병역처분을 취소할 수 있고, 그 취소처분이 병역법 제86조가 아닌 하자 있는 행정처분 일반에 대한 직권취소권에 기초한 이상 병역법 제86조 위반 형사사건 무죄판결의 사실인정과 저촉되지 아니함

• 포섭: 원고에게 개구장애 이외 중등도 이상의 후유증이 있었다고 볼 뚜렷한 증거가 없음에도 신체검사 담당군의관에 대한 청탁 및 뇌물제공에 따라 잘못 판정된 신체등위 5급 결과에 기초하여 제2국민역편입처분이 이루어졌으므로 위법한 처분에 해당하고, 그 취소처분은 병역법 제86조가 아닌 직권취소권에 기초한 것이므로 원고의 병역법 제86조 위반 사건 무죄판결의 사실인정과 저촉되지 아니함

• 결론: 채증법칙 위배, 확정판결의 내용과 배치되는 사실오인 등의 위법이 없다는 원심 판단은 정당하고, 이 부분 상고이유 주장도 이유 없음

• 최종 결론: 상고 기각. 상고비용은 원고의 부담

참조: 대법원 2002. 5. 28. 선고 2001두9653 판결