2001두9653 병역처분취소처분취소

1) 쟁점

① 처분청이 별도 법적 근거 없이 하자 있는 병역처분을 직권취소할 수 있는지, ② 후속 병역처분이 취소되더라도 종전 병역처분의 효력이 부활하는지 여부.

2) 사실관계

군의관에 대한 금품수수로 신체등위가 부당하게 판정되어 보충역편입처분이 이루어졌다가 재신체검사 후 제2국민역편입처분으로 변경되었다. 이후 제2국민역편입처분이 직권취소되자, 원고는 이미 효력을 상실한 보충역편입처분에 대한 취소처분이 위법하다고 다투었다.

3) 적용법령 및 판례요지

대법원은 상고를 기각하였다.

• 직권취소 가능: 처분청은 별도의 법적 근거 없이도 하자 있는 행정처분을 직권으로 취소할 수 있다. 병역의무는 공익적 필요성이 매우 크므로, 금품수수로 인한 위법·부당한 신체등위판정에 기초한 병역처분을 직권으로 취소할 수 있다.
• 효력 부활 불가: 후속 병역처분이 유효하게 성립한 이상 종전 처분의 효력은 확정적으로 상실되므로, 새로운 병역처분을 취소하더라도 종전 병역처분의 효력이 되살아나지 않는다.
• 형사무죄 판결과의 충돌 없음: 직권취소가 병역법 제86조에 근거하지 않고 일반적 직권취소권에 기초하는 이상, 형사무죄 판결과 저촉되지 않는다.

4) 적용 및 결론

보충역편입처분은 이미 제2국민역편입처분으로 인해 효력이 확정적으로 소멸하였으므로, 이에 대한 취소처분은 존재하지 않는 처분에 대한 것으로 항고소송의 대상인 행정처분에 해당하지 않는다.

참조: 대법원 2002. 5. 28. 선고 2001두9653 판결