2001헌마700 약사법 제69조 제1항 제2호 등 위헌확인

1) 쟁점

적법요건 판단

• 청구인(2001헌마700)의 심판청구에 대해 기본권침해의 자기관련성·직접성·현재성 존재 여부, 보충성원칙 위배 여부가 다투어짐
• 피청구인(보건복지부장관·안산시장)은 이 사건 법률조항들이 관할 행정청에 재량을 부여하는 형식이어서 등록취소처분이라는 집행행위를 매개해야만 기본권침해가 현실화되므로 직접성·현재성이 없고, 등록취소처분에 대해 행정심판·행정소송으로 다툴 수 있어 보충성에도 반한다고 항변함
• 병합된 2003헌바11 사건(청구인 김○선, 헌법재판소법 제68조 제2항)의 적법요건에 관하여는 본문에 별도 판단 서술 없음(위헌제청신청 기각 후 청구된 경위만 사실관계에 기재됨)

본안 판단

• 법 시행 이후 의료기관 시설을 분할·변경·개수한 장소에서의 약국개설을 금지하고 위반 시 등록을 취소·업무정지할 수 있도록 한 것이 청구인들의 직업행사의 자유를 침해하는지
• 위 조항들이 법 시행 이전부터 그러한 장소에서 운영해 온 기존 약국을 1년의 유예기간 경과 후 폐쇄하도록 한 것이 직업행사의 자유·신뢰보호원칙을 침해하는지
• 위 폐쇄 규정이 헌법 제13조 제2항의 소급입법에 해당하는지 및 재산권을 침해하는지
• 법 제16조 제5항 제3호의 "의료기관의 시설 또는 부지의 일부를 분할·변경 또는 개수"라는 개념이 명확성원칙에 위배되는지

2) 사실관계

• 청구인(2001헌마700, 이○옥)은 부(夫)인 최○덕이 운영하는 소아과의원에서 조제업무를 담당하는 약사로 근무하다가, 의약분업 시행으로 조제업무를 더 이상 수행할 수 없게 되자 위 소아과의 수유실(약 8평)에 대해 건물 소유주와 별도 임대차계약을 체결하여 2000. 8. 14. 약국개설등록을 받고 그 장소에서 약국을 운영해 옴
• 심판대상조항(약사법 제16조 제5항 제3호, 제69조 제1항 제2호 중 해당부분, 부칙 제2조 제1항) 원문:
  • "약사법 제16조(약국의 개설등록) ⑤ 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 개설등록을 받지 아니한다. 3. 의료기관의 시설 또는 부지의 일부를 분할ㆍ변경 또는 개수하여 약국을 개설하는 경우"
  • "약사법 제69조(허가취소와 업무의 정지 등) ① ... 2. 제16조 제5항 각호의 1... 에 해당하는 사실이 있음이 판명된 때"
  • "약사법 부칙 제2조(약국의 개설등록 제한에 관한 경과조치) ① 이 법 시행당시 종전의 규정에 의한 약국개설자 중 의료기관의 시설 또는 부지의 일부를 분할ㆍ변경 또는 개수하여 약국을 개설한 경우에는 제16조 제5항 제3호의 개정규정에 불구하고 이 법 시행일부터 1년까지 약국의 영업을 할 수 있다."
  • 청구인이 2001. 8. 28. 감독관청인 안산시로부터 "약사법 개정에 따른 부적절한 약국개설통보"를 받아 2002. 8. 13.까지만 영업 가능하다는 통보를 받음
  • 청구인은 2001. 10. 10. 헌법재판소법 제68조 제1항에 따라 이 사건 헌법소원 청구
• 병합된 2003헌바11 사건(청구인 김○선)은 별개의 약국("○○약국") 개설자로, 송파구보건소장이 2002. 8. 6. 약국개설등록취소처분을 하자 서울행정법원 2002구합26686호로 취소소송을 제기하는 한편 위헌법률심판제청을 신청(2002아1513)하였으나 위 법원이 2003. 1. 16. 이를 기각하고 청구인이 2003. 1. 28. 기각결정문을 송달받은 후, 2003. 2. 10. 헌법재판소법 제68조 제2항에 따라 헌법소원을 청구함
• 청구인(2001헌마700)의 주장 요지: 소급적 등록취소로 헌법 제13조 제2항의 소급입법에 해당하여 위헌이고, 직업선택의 자유·재산권을 소급적으로 침해하며, 약사법 제22조 제2항에 의한 담합행위 자체 규제로 충분함에도 일률적 장소제한으로 재산권을 과도하게 제한하여 비례의 원칙에 위배됨
• 이해관계기관(보건복지부장관·안산시장) 의견: 본안전으로 집행행위 매개 필요·보충성 결여를 주장하고, 본안에서는 목적의 정당성·방법의 적정성·피해의 최소성을 갖추어 과잉금지원칙에 위배되지 않으며 영업이익은 재산권에 해당하지 않고 1년 유예기간으로 신뢰이익을 충분히 보호하고 있다고 주장

3) 적용법령 및 결정요지

적용법령

조문	요지
약사법(2001. 8. 14. 법률 제6511호로 개정된 것) 제16조 제5항 제3호	의료기관의 시설 또는 부지의 일부를 분할ㆍ변경 또는 개수하여 약국을 개설하는 경우 개설등록을 받지 아니함 (심판대상조항)
약사법 제69조 제1항 제2호 중 제16조 제5항 제3호 해당부분	위 사유에 해당하는 사실이 판명된 때 약국개설등록을 취소하거나 업무를 정지할 수 있음 (심판대상조항)
약사법 부칙 제2조 제1항	법 시행 당시 종전 규정에 의한 기존 약국개설자는 법 시행일부터 1년까지만 영업 가능 (심판대상조항, 경과규정)
직업선택의 자유 (헌법 제15조)	직업결정의 자유와 직업행사의 자유를 포괄, 직업행사의 자유는 침해 정도가 상대적으로 작아 비교적 넓은 규제 가능
헌법 제37조 제2항 (기본권 제한의 한계)	국가안전보장ㆍ질서유지 또는 공공복리를 위하여 불가피한 경우 법률로 기본권 제한 가능, 비례의 원칙 준수 필요
헌법 제13조 제2항 (소급입법에 의한 재산권박탈금지)	진정소급효 입법만 금지, 부진정소급효 입법은 원칙적으로 허용되나 신뢰보호 관점에서 제한
재산권 (헌법 제23조 제1항)	사적 유용성 및 처분권을 내포한 재산가치 있는 구체적 권리만 보호, 단순 영리획득의 기회는 제외
약사법 제22조 제2항	약국개설자ㆍ의료기관개설자 간 담합행위 금지 (대체수단으로 검토된 조항)

결정요지

• 적법요건 판단

  • 자기관련성: 청구인은 개정 약사법 시행일 이전부터 법 제16조 제5항 제3호가 규정한 장소에 약국을 이미 개설하여 경영해 왔고, 이 사건 법률조항들에 따라 법 시행일로부터 1년 후에는 기존 약국을 폐쇄해야 하므로 기본권 침해 가능성이 존재하여 자기관련성이 인정됨
  • 직접성: 기본권 침해의 직접성이란 구체적 집행행위를 기다리지 아니하고 법률 자체에 의하여 자유의 제한ㆍ의무의 부과ㆍ권리 또는 법적 지위의 박탈이 생긴 경우를 뜻함(헌재 1992. 11. 12. 91헌마192 참조). 법규범이 집행행위를 예정하고 있더라도 그 내용이 집행행위 이전에 이미 국민의 권리관계를 직접 변동시키거나 법적 지위를 결정적으로 정하여 집행행위의 유무나 내용에 좌우될 수 없을 정도로 확정된 상태라면 직접성이 인정됨(헌재 1997. 7. 16. 97헌마38 참조). 법 제69조 제1항 제2호는 제16조 제5항 제3호ㆍ부칙 제2조 제1항에 대한 구체적 집행행위를 규정하고 있으나, 위 법률조항들의 규정내용이 기존 약국개설자의 법적 지위를 이미 확정적으로 정하고 있고, 청구인이 안산시로부터 받은 통보도 이미 확정된 폐쇄 예정을 안내한 것에 불과하므로 직접성이 인정됨
  • 현재성: 이 사건 법률조항들은 2001. 8. 14. 시행되었고 청구인은 그 이전인 2000. 8. 14.부터 이미 약국을 운영해 왔으므로 기본권 침해사유가 법 시행일에 이미 발생하여 현재성이 인정됨
  • 보충성: 법령 자체에 의한 직접적 기본권침해가 문제될 때에는 그 법령 자체의 효력을 다투는 것을 소송물로 하여 일반법원에 소송을 제기할 구제절차가 없으므로 보충성의 예외로서 다른 구제절차를 거칠 필요 없이 헌법소원을 청구할 수 있음(헌재 1990. 6. 25. 89헌마220; 1991. 11. 25. 89헌마99 참조)
  • 결론: 청구인의 심판청구는 적법함

• 본안 판단

  • 헌법 제15조는 직업선택의 자유를 보장하며 이는 직업결정의 자유와 직업행사의 자유를 포괄함. 직업의 자유는 헌법 제37조 제2항에 따라 국가안전보장ㆍ질서유지 또는 공공복리를 위하여 불가피한 경우 제한할 수 있고, 직업행사의 자유는 직업결정의 자유에 비하여 상대적으로 침해 정도가 작아 공익상 이유로 비교적 넓은 규제가 가능하나, 이 경우에도 헌법 제37조 제2항의 비례의 원칙에 위배되어서는 안 됨. 즉 제한이 공익상 이유로 정당화되고, 수단이 목적 달성에 적정하며, 동일하게 적절한 수단 중 기본권을 최소로 제한하는 수단을 선택하여야 하고, 제한 정도와 공익 비중이 균형을 이루어야 함
  • (법 시행 이후 신규 개설금지) 입법목적(의료기관ㆍ약국 간 담합방지를 통한 의약분업의 효율적 실현으로 국민보건 향상)은 헌법적으로 정당함. 장소적 밀접성이 있는 곳에서의 약국개설을 금지함으로써 구조적 담합 발생가능성을 사전 제거하는 것은 목적 달성에 적합함. 대체수단으로 검토된 약사법 제22조 제2항(담합행위 자체 처벌)은 담합행위를 적발하기 어려워 실효성이 떨어지므로 최소침해성 원칙에 위배되지 않음. 다른 장소에서는 자유롭게 약국을 개설할 수 있어 제한의 정도가 크지 않은 반면 국민보건향상이라는 공익은 상당히 크므로 법익균형성 원칙에도 위배되지 않아 비례의 원칙에 위배되지 아니함
  • (기존 약국 폐쇄와 신뢰보호) 입법자가 공익상 필요로 직업행사의 요건을 강화하는 등 직업제도를 개혁함에 있어서는 기존 종사자의 신뢰를 보호하는 것이 법치국가 원리로부터 요청됨(헌재 1997. 11. 27. 97헌바10 참조). 구법질서에 대한 신뢰가 합리적ㆍ정당하고 손해가 극심하여 새 입법의 공익적 목적이 신뢰의 손상을 정당화할 수 없다면 그러한 입법은 신뢰보호원칙상 허용될 수 없으며, 이는 침해받은 이익의 보호가치ㆍ침해의 중한 정도ㆍ신뢰가 손상된 정도ㆍ신뢰침해의 방법과 새 입법의 공익적 목적을 종합적으로 비교형량하여 판단함(헌재 1995. 6. 29. 94헌바39; 2000. 7. 20. 99헌마452 참조). 개정법률에 경과규정이 없으면 신뢰보호원칙에 위배되어 직업의 자유를 침해할 수 있으므로 적절한 경과규정을 두어야 함
  • (소급입법 및 재산권) 헌법 제13조 제2항이 금지하는 소급입법은 이미 과거에 완성된 사실ㆍ법률관계를 규율하는 진정소급효 입법만을 의미하고, 진행 중인 사실ㆍ법률관계를 규율하는 부진정소급효 입법은 원칙적으로 허용되나 소급효를 요구하는 공익상 사유와 신뢰보호 요청 사이의 비교형량이 필요함(헌재 1989. 3. 17. 88헌마1; 1996. 2. 16. 96헌가2등; 1999. 4. 29. 94헌바37등; 2002. 7. 18. 99헌마574 참조). 헌법상 보장된 재산권은 사적 유용성 및 원칙적 처분권을 내포하는 재산가치 있는 구체적 권리이므로, 단순한 이익이나 영리획득의 기회, 기업활동의 사실적ㆍ법적 여건은 재산권보장의 대상이 아님(헌재 1996. 8. 29. 95헌바36; 1997. 11. 27. 97헌바10; 1998. 7. 16. 96헌마246; 2002. 7. 18. 99헌마574 참조)
  • (명확성원칙) 법치국가원리에서 도출되는 명확성원칙은 모든 기본권제한입법에 요구되며, 법률은 명확한 용어로 규정하여 적용대상자에게 규제내용을 공정하게 고지하고 법집행자에게 객관적 판단지침을 제공하여 자의적 법해석을 예방해야 함(헌재 1992. 4. 28. 90헌바27등; 1998. 4. 30. 95헌가16 참조)

4) 적용 및 결론

쟁점 1: 심판청구의 적법 여부

• 법리: 법령 자체에 의한 기본권침해는 자기관련성ㆍ직접성ㆍ현재성이 인정되고, 다툴 구제절차가 없으면 보충성 예외로 헌법소원 청구가 가능함
• 포섭: 청구인은 2000. 8. 14. 이미 약국개설등록을 받아 운영해 왔는데 2001. 8. 14. 시행된 법 제16조 제5항 제3호ㆍ부칙 제2조 제1항이 기존 약국을 시행일부터 1년 뒤 폐쇄하도록 확정적으로 규정하였고, 청구인이 받은 안산시의 통보는 그 확정된 내용을 안내한 것에 불과하여 별도 집행행위를 기다릴 필요가 없으며, 법령 자체의 효력을 다툴 일반법원 소송물이 없어 다른 구제절차도 존재하지 않음
• 결론: 청구인의 심판청구는 적법함

쟁점 2: 법 시행 이후 의료기관 시설 분할 장소에서의 약국개설 금지가 직업행사의 자유를 침해하는지

(가) 제한되는 기본권

• 직업행사의 자유(헌법 제15조) — 약사가 직업을 수행하는 장소를 제한받음

(나) 과잉금지원칙에 의한 심사

• (1) 목적의 정당성: 의료기관ㆍ약국 간 담합을 방지하여 의약분업을 효율적으로 실현함으로써 국민보건을 향상시키려는 목적은 헌법상 정당함
• (2) 수단의 적합성: 의료기관 시설 일부를 분할ㆍ변경한 장소는 구조적으로 담합 우려가 크므로 그러한 장소에서의 약국개설을 금지하는 것은 담합방지에 적합함
• (3) 침해의 최소성: 대체수단인 약사법 제22조 제2항(담합행위 자체 처벌)은 담합사실 적발이 어려워 실효성이 떨어지므로 동일하게 적합한 대체수단이 없어 최소침해성에 위배되지 않음
• (4) 법익의 균형성: 다른 장소에서는 자유롭게 약국을 개설할 수 있어 제한 정도가 크지 않은 반면 담합방지를 통한 국민보건향상이라는 공익은 상당히 크므로 균형이 성립함
• 결론: 비례의 원칙에 위배되지 아니하여 청구인들의 직업행사의 자유를 침해하지 않음

쟁점 3: 기존 약국을 1년 유예기간 경과 후 폐쇄하도록 한 것이 직업행사의 자유ㆍ신뢰보호원칙을 침해하는지

• 법리: 직업제도 개혁 시 기존 종사자의 신뢰를 보호하는 것이 법치국가원리상 요청되나, 신뢰보호보다 우선시해야 하는 공공복리 사유가 존재하고 비례원칙ㆍ신뢰보호원칙이 준수되어야 개정법률이 합헌이며, 침해이익의 보호가치ㆍ침해정도ㆍ신뢰손상 정도ㆍ공익목적을 종합 비교형량함
• 포섭: 청구인들이 운영해 온 기간은 의약분업 실시(2000. 7. 1.)부터 법 시행(2001. 8. 14.)까지 약 1년으로 짧고 약국 개설에 투자한 비용도 크지 않으며, 의약분업 시행 초기 단계에서 추가 법률개정을 예측할 수 있었으므로 신뢰이익의 보호가치가 미약함. 부칙 제2조 제1항이 부여한 1년의 유예기간은 약국의 다른 장소 이전이 비교적 용이한 점 등을 고려할 때 상황변화에 대처하기에 지나치게 짧지 않음. 반면 기존 약국을 계속 존치시킬 경우 담합방지라는 입법목적 달성에 지장이 있어 폐쇄 필요성이 크고 국민보건향상이라는 공익이 막중함
• 결론: 비례의 원칙이나 신뢰보호의 원칙에 위반되지 않아 직업행사의 자유를 침해하지 않음

쟁점 4: 기존 약국 폐쇄가 헌법 제13조 제2항의 소급입법에 해당하고 재산권을 침해하는지

• 법리: 헌법 제13조 제2항이 금지하는 소급입법은 진정소급효 입법만을 의미하고 부진정소급효 입법은 원칙적으로 허용됨. 재산권은 사적 유용성ㆍ처분권을 내포하는 재산가치 있는 구체적 권리만을 의미하며 단순한 영리획득의 기회는 재산권보장의 대상이 아님
• 포섭: 이 사건 법률조항들은 법 시행일 이전의 약국 개설ㆍ영업에 관하여 규율한 것이 아니라 이미 개설등록된 기존 약국의 효력이나 그간의 사법상 법률효과를 소급하여 부인하는 것이 아니므로 진정소급효 입법이 아님. 또한 청구인들이 현재 장소에서 영업함으로써 얻는 영업이익ㆍ영업권은 국가에 의해 강제된 것이 아니라 자신의 자유로운 결정과 위험부담 하에 법질서가 반사적으로 부여한 기회를 활용한 것에 불과하여 헌법 제23조 제1항의 재산권 범위에 속하지 않고, 설령 재산권에 해당하더라도 위 쟁점 3에서 본 비례원칙ㆍ신뢰보호원칙 준수로 침해되지 않음
• 결론: 헌법 제13조 제2항의 소급입법에 해당하지 아니하고, 재산권도 침해하지 아니함

쟁점 5: 법 제16조 제5항 제3호가 명확성원칙에 위배되는지

• 법리: 명확성원칙은 법률이 명확한 용어로 규정되어 적용대상자에게 규제내용을 공정하게 고지하고 법집행자에게 객관적 판단지침을 제공하여 자의적 집행을 예방할 것을 요구함

• 포섭: "의료기관"은 의료인이 공중 또는 특정 다수인을 위하여 의료업을 행하는 곳을, "의료기관의 시설 또는 부지"는 의료기관이 설치된 건물ㆍ토지를, "분할ㆍ변경 또는 개수"는 종전 의료기관으로 사용되던 장소의 일부를 사용하여 형태를 바꾼 것을 의미하며, 이러한 개념은 담합행위 방지라는 입법목적에 비추어 애매함이 해소될 수 있어 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이면 금지행위를 쉽게 예측할 수 있음

• 결론: 헌법상 명확성원칙에 위배되지 아니함

• 최종 결론: 청구인(이○옥)의 심판청구를 기각하고(2001헌마700), 약사법(2001. 8. 14. 법률 제6511호로 개정된 것) 제16조 제5항 제3호, 같은 법 제69조 제1항 제2호 중 제16조 제5항 제3호 해당부분 및 같은 법 부칙 제2조 제1항은 헌법에 위반되지 아니함(2003헌바11)

참조: 헌법재판소 2003. 10. 30. 선고 2001헌마700 결정