2001헌마718 입법부작위 위헌확인

1) 쟁점

적법요건 판단

• 청구인들의 자기관련성 인정 여부 및 이 사건이 진정입법부작위인지 부진정입법부작위(청구기간 도과)인지
• 보충성 원칙 위반 여부(고충심사절차 미경유)
• 청구인 류○석이 심리 도중 전역한 경우 권리보호이익 인정 여부

본안 판단

• 시행령 위임의 근거가 된 모법 조항(구법 제5조 제3항, 법 제6조) 자체의 합헌성
• 행정부(대통령)가 위임에 따른 대통령령을 제정하지 않은 행정입법부작위에 정당한 이유가 있는지, 이로써 청구인들의 어떤 기본권이 침해되는지

2) 사실관계

• 청구인 이○일, 최○욱, 신○철은 군법무관임용시험 혹은 사법시험에 합격한 후 현재 군법무관으로 근무 중이고, 청구인 류○석은 군법무관으로 근무하다가 2003. 5. 31. 전역함
• 청구인들의 대리인은 법무법인 와이비엘(YBL) 소속 담당변호사 이상희 외 1인, 피청구인은 대통령임
• 심판의 대상: 구 군법무관임용법(1967. 3. 3. 법률 제1904호로 개정되고 2000. 12. 26. 법률 제6291호로 전문개정되기 전의 것) 제5조 제3항 및 군법무관임용등에관한법률(2000. 12. 26. 법률 제6291호로 전문개정된 것) 제6조의 위임에 따라 군법무관의 대우(봉급과 그 밖의 보수)를 법관 및 검사의 대우(예)에 준하여 지급하도록 하는 대통령령을 제정하지 아니하는 부작위. 관련 조항 원문은 다음과 같음
  • 구법 제5조 ③ "군법무관의 대우는 법관 및 검사의 대우에 준하여 대통령령으로 정한다."
  • 법 제6조(군법무관의 보수) "군법무관의 봉급과 그 밖의 보수는 법관 및 검사의 예에 준하여 대통령령으로 정한다."
• 구법 제5조 제3항은 1967. 3. 3. 신설되어 2000. 12. 26. 폐지되었고, 법 제6조는 2000. 12. 26. 전문개정으로 신설(공포 후 3개월 후부터 시행)되었으나, 위 위임에 따른 시행령은 지금까지 제정된 바 없음
• 청구인들은 피청구인이 위 위임에 따른 시행령을 제정할 의무가 있음에도 이를 이행하지 아니함으로써 자신들의 기본권을 침해하고 있다며 2001. 10. 15. 이 사건 헌법소원을 청구함
• 청구인들 주장: 이러한 입법부작위는 청구인들의 행복추구권, 평등권, 직업선택의 자유, 재산권을 침해함
• 국방부장관 의견(적법요건): 법 제6조의 적용대상인 봉급과 그 밖의 보수가 법관 및 검사의 예에 준하는 군법무관이란 10년 이상 근무하는 장기복무장교를 말하므로 이에 해당되지 않는 청구인들은 자기관련성이 없어 부적법함. 현재 군인은 '공무원보수규정 별표 13'에 의하여 봉급을 지급받고 군법무관 보수 또한 이에 규율되며, '공무원수당등에관한규정' 제14조에 근거한 별표 11에 의해 3년을 초과 복무하는 군법무관에게 군인장려수당이 지급되므로 이는 부진정 입법부작위에 해당하고 법령소원으로 보아야 하며 이 경우 청구기간을 도과함. 청구인들은 군인고충심사위원회·중앙군인사소청심사위원회의 고충 심사 절차를 거친 사실이 없어 보충성 원칙에 위반됨
• 국방부장관 의견(본안): 현행 규정은 2000. 12. 26. 개정되어 2001. 3. 26.부터 효력이 발생하였고 청구인들은 2001. 10. 15. 헌법소원을 제기하였으므로 지체기간이 7개월에 불과하여 합리적 기간 내의 지체임. '타 병과 장교와의 형평성' 및 '예산상의 제약'을 시행령 미제정의 사유로 제시하고, 공무원수당등에관한규정 제14조에 근거한 별표 11에 의해 시행령 미비가 사실상 어느 정도 보완되고 있다고 주장함

3) 적용법령 및 결정요지

적용법령

조문	요지
구 군법무관임용법 제5조 제3항	"군법무관의 대우는 법관 및 검사의 대우에 준하여 대통령령으로 정한다." — 1967. 3. 3. 신설, 2000. 12. 26. 폐지
군법무관임용등에관한법률 제6조(군법무관의 보수)	"군법무관의 봉급과 그 밖의 보수는 법관 및 검사의 예에 준하여 대통령령으로 정한다." — 2000. 12. 26. 신설
재산권 (헌법 제23조 제1항)	"모든 국민의 재산권은 보장된다. 그 내용과 한계는 법률로 정한다." — 경제적 가치가 있는 모든 공법상·사법상의 권리를 뜻함(헌재 1992. 6. 26. 90헌바26, 판례집 4, 362, 372)

결정요지

• 적법요건 판단:
  • 법 제2조는 '군법무관'을 '육·해·공군의 법무과장교'로 정의하고 있으므로 법무과장교로 임용된 이상 군법무관의 신분을 가지게 되는 것이고, 10년을 근무하여야만 비로소 자기관련성이 인정된다고 볼 수 없음
  • 공무원보수규정 별표 13은 군인의 계급과 호봉에 따른 봉급표이므로 군법무관에 특수한 규정이 아니고, 공무원수당등에관한규정 제14조에 근거한 별표 11은 군법무관등에 대한 수당의 지급대상·기준을 정하고 있으나 그 명시적 근거에 군법무관임용법이나 군법무관임용등에관한법률이 포함되어 있지 않고 동 수당이 군법무관에만 한정된 것도 아니며 3년 이상의 군법무관 경력자에게만 지급되고 있어, 위 규정들이 이 사건 대통령령을 대체하거나 보완하는 것이라고 단정하기 어려움. 그렇다면 이 사건은 부진정입법부작위가 아니라 진정입법부작위에 해당하고, 진정 입법부작위에 대해서는 청구기간의 제한이 없으며 국방부장관이 제시한 고충심사제도는 대통령령의 미제정이 문제된 이 사건에서 효과적인 사전구제절차에 해당한다고 볼 수 없음
  • 청구인 류○석이 이 사건 심리 도중 전역하였지만, 이 사건은 헌법적으로 해명할 필요가 있는 중요한 사안이므로 동 청구인의 경우만 따로 부적법 각하할 것이 아니라 권리보호이익을 인정함이 상당함(헌재 2001. 6. 28. 2000헌마111, 판례집 13-1, 1418, 1425 참조)
• 본안 판단:
  • 행정입법의무의 헌법적 성격: 우리 헌법은 국가권력의 남용으로부터 국민의 기본권을 보호하려는 법치국가의 실현을 기본이념으로 하고, 근대 자유민주주의 헌법의 원리에 따라 국가의 기능을 입법·행정·사법으로 분립하여 상호간의 견제와 균형을 이루게 하는 권력분립제도를 채택하고 있으므로(헌재 1992. 4. 28. 90헌바24, 판례집 4, 225, 229-230), 행정과 사법은 법률에 기속되고(헌재 1990. 9. 3. 89헌가95, 판례집 2, 245, 267), 국회가 특정한 사항에 대하여 행정부에 위임하였음에도 불구하고 행정부가 정당한 이유 없이 이를 이행하지 않는다면 권력분립의 원칙과 법치국가 내지 법치행정의 원칙에 위배됨
  • 행정명령의 제정 또는 개정의 지체가 위법으로 되어 법적 통제가 가능하기 위하여는 첫째, 행정청에게 시행명령을 제정(개정)할 법적 의무가 있어야 하고 둘째, 상당한 기간이 지났음에도 불구하고 셋째, 명령제정(개정)권이 행사되지 않아야 함(헌재 1998. 7. 16. 96헌마246, 판례집 10-2, 283, 305-306)
  • 행정부가 위임 입법에 따른 시행명령을 제정하지 않거나 개정하지 않은 것에 정당한 이유가 있었다면 헌법재판소가 위헌확인을 할 수 없으나, 그러한 정당한 이유가 인정되기 위해서는 그 위임입법 자체가 헌법에 위반된다는 것이 누가 보아도 명백하거나, 행정입법 의무의 이행이 오히려 헌법질서를 파괴하는 결과를 가져옴이 명백할 정도는 되어야 함
  • 구법 제5조 제3항 및 법 제6조는 군법무관의 보수 수준에 관한 것으로서, 헌법에서 특별히 평등을 요구하고 있는 경우이거나 차별적 취급으로 인하여 다른 기본권에 대한 중대한 제한을 초래하는 경우가 아니므로 엄격한 비례성 심사가 아니라 자의금지원칙에 따른 합리적 이유 유무의 심사가 필요하고, 이 기준에 따르면 위 조항들은 위헌임이 명백할 만큼 자의적이라고 할 수 없고 군법무관 직무의 특수성을 고려할 때 입법자의 입법형성의 헌법적 한계를 벗어난 것이라고도 볼 수 없음
  • '타 병과 장교와의 형평성 문제'는 시행령 제정의 근거가 되는 법률의 개정을 추구할 사유는 될 수 있어도 시행령 제정을 거부하는 사유는 될 수 없고, '예산상의 제약' 또한 예산의 심의·확정권을 국회가 지니고 있는 한 정당한 사유라고 하기 어려움
  • 이 사건의 경우 구법 조항이 신설된 때로부터 현재까지 약 37년간 행정입법 부작위의 상태가 지속되고 있고 이러한 기간은 합리적인 기간 내의 지체라고 볼 수 없음
  • 침해되는 기본권: 직업의 자유에 '해당 직업에 합당한 보수를 받을 권리'까지 포함되어 있다고 보기 어려워 직업선택·직업수행의 자유가 침해되었다고 할 수 없고, 군법무관이 처음부터 법관·검사와 똑같은 보수를 받을 권리를 가진다고 전제하기 어려워 비교 관점이 성립하기 어려우므로 평등권 침해도 인정되지 않음. 다만 법 제6조 내지 구법 제5조 제3항은 군법무관의 보수를 법관, 검사의 예에 의할 것이라고 규정하고 그 구체적 내용을 시행령에 위임하고 있어 군법무관의 보수의 내용을 법률로써 일차적으로 형성한 것이므로 상당한 수준의 보수(급료)청구권이 인정되고 이는 단순한 기대이익을 넘어서는 재산권의 한 내용으로 봄이 상당하며, 대통령이 정당한 이유 없이 시행령을 제정하지 않아 그러한 보수청구권이 보장되지 않고 있다면 재산권 침해에 해당함. 행복추구권은 일반조항적·보충적 성격의 기본권이므로 재산권 침해를 판단한 이상 독자적으로 판단할 필요가 없음(헌재 2000. 12. 14. 99헌마112등, 판례집 12-2, 399, 408)

4) 적용 및 결론

쟁점 1: 청구인들의 자기관련성 및 진정입법부작위 여부(적법요건)

• 법리: 군법무관 신분은 법무과장교로 임용됨으로써 취득되어 근무기간과 무관하게 자기관련성이 인정되고, 기존 규정이 문제된 대통령령을 실질적으로 대체·보완하고 있다면 부진정입법부작위로서 청구기간의 제한을 받으나 그렇지 않다면 진정입법부작위로서 청구기간의 제한이 없음
• 포섭: 청구인 이○일·최○욱·신○철은 군법무관임용시험 또는 사법시험 합격 후 군법무관으로 근무 중이었고 류○석도 전역 전 군법무관으로 근무하였으므로 법 제2조상 법무과장교에 해당하여 10년 미만 근무라도 자기관련성이 인정됨. 국방부장관이 근거로 든 공무원보수규정 별표 13은 군인 일반의 계급·호봉별 봉급표에 불과하고, 별표 11의 수당 역시 군법무관임용법·법을 명시적 근거로 하지 않으며 3년 이상 경력자에게만 지급되어 이 사건 시행령을 대체·보완한다고 볼 수 없음
• 결론: 청구인들의 자기관련성이 인정되고, 이 사건은 진정입법부작위에 해당하여 청구기간의 제한 없이 적법함

쟁점 2: 보충성 원칙 위반 여부 및 류○석의 권리보호이익(적법요건)

• 법리: 실효성 없는 사전구제절차의 불경유는 보충성 원칙 위반에 해당하지 않으며, 심판 계속 중 사정변경이 있더라도 헌법적으로 해명할 필요가 있는 중요한 사안이면 권리보호이익이 인정됨
• 포섭: 국방부장관이 제시한 군인고충심사위원회·중앙군인사소청심사위원회의 고충심사절차는 대통령령의 미제정 자체가 문제된 이 사건에서 효과적인 사전구제절차에 해당한다고 볼 수 없고, 청구인 류○석이 심리 도중인 2003. 5. 31. 전역하였더라도 군법무관 보수 관련 시행령 미제정 문제는 헌법적으로 해명할 필요가 있는 중요한 사안임
• 결론: 보충성 원칙에 위반되지 아니하고, 류○석에 대하여도 권리보호이익이 인정되어 이 사건 심판청구는 적법함

쟁점 3: 모법 조항의 합헌성 및 행정입법부작위의 정당한 이유 유무(본안)

• 법리: 국가권력의 남용으로부터 국민의 기본권을 보호하려는 법치국가 실현을 위해 권력분립제도를 채택하고 있는 우리 헌법상, 국회가 특정 사항에 대하여 행정부에 위임하였음에도 행정부가 정당한 이유 없이 이를 이행하지 않는다면 권력분립원칙과 법치국가원칙에 위배됨. 행정입법부작위가 위헌으로 인정되려면 시행명령 제정의 법적 의무 존재, 상당한 기간의 경과, 명령제정권의 불행사라는 요건을 충족해야 하고, 정당한 이유가 인정되려면 위임입법 자체가 헌법에 위반됨이 명백하거나 행정입법 의무의 이행이 헌법질서를 파괴하는 결과를 가져옴이 명백한 정도에 이르러야 함

(가) 제한되는 기본권

• 재산권(헌법 제23조 제1항): 경제적 가치가 있는 모든 공법상·사법상의 권리 — 법률로써 일차적으로 형성된 보수(급료)청구권을 포함

(나) 자의금지원칙에 의한 심사

• (1) 심사기준: 군법무관 보수 수준에 관한 사항은 헌법이 특별히 평등을 요구하는 경우이거나 차별적 취급으로 다른 기본권에 대한 중대한 제한을 초래하는 경우가 아니므로, 엄격한 비례성 심사가 아니라 자의금지원칙에 따른 합리적 이유 유무의 심사가 적용됨

• (2) 구체적 판단: 구법 제5조 제3항 및 법 제6조는 위헌임이 명백할 만큼 자의적이라고 할 수 없고, 군법무관 직무의 특수성을 고려할 때 입법자의 입법형성의 헌법적 한계를 벗어난 것이라고도 볼 수 없어 모법 자체는 합헌임

• 포섭: 구법 제5조 제3항은 1967. 3. 3. 신설되어 2000. 12. 26. 폐지되고 법 제6조가 2000. 12. 26. 전문개정으로 신설되었으나 자구만 변경되었을 뿐 내용이 동일하므로 구법·신법 시행기간을 합산하면 약 37년간 시행령 미제정 상태가 지속됨. 국방부장관이 제시한 '타 병과 장교와의 형평성 문제'는 법률 개정을 추구할 사유는 될 수 있어도 시행령 제정을 거부할 사유는 될 수 없고, '예산상의 제약' 역시 예산 심의·확정권을 국회가 가지는 한 정당한 사유가 되지 못함. 법 제6조·구법 제5조 제3항이 군법무관의 보수를 법관·검사의 예에 의하도록 규정하여 그 내용을 법률로써 일차적으로 형성한 이상 상당한 수준의 보수청구권이 인정되고 이는 재산권의 한 내용이 되는데, 대통령이 정당한 이유 없이 지금까지 해당 시행령을 제정하지 않아 그러한 보수청구권이 보장되지 않고 있음. 다만 직업의 자유는 해당 직업에 합당한 보수를 받을 권리까지 포함한다고 보기 어려워 침해되지 않고, 군법무관이 처음부터 법관·검사와 동일한 보수를 받을 권리를 전제하기 어려워 비교 관점이 성립하지 않으므로 평등권도 침해되지 않으며, 행복추구권은 보충적 성격의 기본권이므로 재산권 침해를 판단한 이상 독자적으로 판단할 필요가 없음

• 결론: 이 사건 행정입법부작위는 정당한 이유 없이 청구인들의 재산권을 침해한 것으로서 헌법에 위반됨(직업의 자유·평등권·행복추구권 침해는 인정되지 아니함)

• 최종 결론: 피청구인이 구 군법무관임용법 제5조 제3항 및 군법무관임용등에관한법률 제6조의 위임에 따라 군법무관의 봉급과 그 밖의 보수를 법관 및 검사의 예에 준하여 지급하도록 하는 대통령령을 제정하지 아니하는 입법부작위는 위헌임을 확인함(재판관 권 성의 반대의견 있음)

5) 반대의견 (재판관 권 성)

• 실정법은 헌법을 정점으로 그 아래에 법률, 다시 각 법률 아래에 시행령과 같은 행정입법(위임입법 포함)이 위치하는 위계적 체계를 이루므로, 위헌인 법률은 그 아래에 행정입법을 거느릴 수 없고 거느려서도 안 됨. 따라서 어떤 법률의 아래에 그 시행을 위한 행정입법이 존재하지 아니하는 경우 이러한 행정입법의 부존재를 행정입법부작위로 논단하려면 그 전제로 먼저 모법인 법률의 합헌이 확인되어야 함
• 법률의 합헌 여부가 명백하다고 보기 어렵거나 그것이 의심되는 경우에는 행정입법의 부존재를 위헌적인 입법부작위로 논난하기 전에 헌법재판소는 먼저 법률의 위헌 여부를 검토하여야 하고, 그 결과 법률의 위헌성이 확인될 경우에는 헌법재판소의 권한에 속하지 않는 사항에 대한 재판을 요청하는 부적법한 청구임을 이유로 하여 사건을 각하하여야 함
• 법리: 위헌법률의 아래에 시행령이 없는 것을 위헌적인 입법부작위라고 헌법재판소가 선언하는 것은 위헌법률의 집행을 행정부에 대하여 명령하는 것으로서(헌법재판소법 제47조 제1항 참조), 이는 헌법을 수호하고 헌법질서의 정합적인 체계를 유지할 책임을 가진 헌법재판소에 부여된 권한이 아니므로, 모법의 위헌 여부가 의심되는 때에는 헌법재판소가 직권으로 그 법률의 위헌 여부를 먼저 심리하여야 함
• 포섭: 헌법상의 국방의무를 수행한다는 동일한 법적 근거에서 군복무를 하고 있는 군의 장교들은 전투력의 확보 및 증대라는 공통의 목표를 달성하기 위하여 횡으로는 분업적으로 협력하고 종으로는 계급적으로 지휘통솔되는 특수한 조직이고 군법무관은 이러한 특수조직의 한 구성요소인데, 법관과의 평준화라고 하는 군조직의 울타리를 뛰어넘는 기준을 내세워 군법무관을 군조직의 다른 요소로부터 분리시킨 다음 이들만을 기본적인 보수에 있어 우대적 차별을 한다면 군조직의 횡적 협력관계와 종적 지휘관계를 뒤틀리게 하여 불합리함. 또한 헌법에서 그 지위와 신분보장을 명백히 하고 있는 법관과 그렇지 아니한 군법무관을 평준화의 관점에서 비교하는 것은 불합리하고, 국민의 기본권보장을 사명으로 하는 법관과 군의 기강확립을 사명으로 하는 군법무관은 역할에 중대한 차이가 있음에도 양자의 기본적 보수를 평준화의 관점에서 비교하는 것은 서로 다른 역할을 같은 것으로 평가하는 전제에 기초하는 것이므로 불합리함. 이 사건에서는 국방부장관의 의견에 나타난 군인보수체계상의 형평성 파괴 문제 및 법관과 군법무관의 기계적 일체시의 가부 문제라는 헌법상의 의문이 존재함이 명백함
• 결론: 군법무관임용등에관한법률 제6조는 위헌이라고 생각되므로, 이를 시행하기 위한 구체적인 행정입법이 없는 것을 위헌이라고 선언하는 것은 위헌법률을 집행하라고 행정부에 명령할 것을 헌법재판소에 청구하는 것으로서 헌법재판소의 권한에 속하지 아니하여, 이 사건 청구는 부적법하므로 각하되어야 함

참조: 헌법재판소 2004. 2. 26. 선고 2001헌마718 결정