2002다7176 근저당권말소

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 근저당권의 피담보채무가 확정되는 시기 및 그 확정방법이 무엇인지 여부
• 피담보채무의 확정에 관한 근저당권설정자의 계약 해제·해지 권한을 근저당부동산의 제3취득자가 원용할 수 있는지 여부 및 제3취득자가 근저당권설정계약을 해지하는 묵시적인 의사표시를 한 것으로 볼 수 있는 경우가 어떤 경우인지 여부
• 저당부동산의 제3취득자가 피담보채무를 인수한 경우 민법 제364조가 적용되는지 여부 및 매매대금에서 피담보채무를 공제한 잔액만을 수수한 사정만으로 제3취득자가 피담보채무를 인수한 것으로 보아 저당권소멸청구권을 상실하는지 여부

소송법적 쟁점

• 대위변제의 주체에 관한 원심의 사실인정이 채증법칙에 위배되었는지 여부

2) 사실관계

• 원고(피상고인)는 소외인으로부터 이 사건 부동산을 매수한 제3취득자이고, 피고(상고인)는 주식회사 ○○은행, 피고보조참가인은 경기신용보증재단임
• 소외인은 1997. 1. 9. 자신 소유의 이 사건 부동산에 관하여 1996. 12. 30. 설정계약을 원인으로 채무자 소외인, 채권최고액 3,600만 원의 이 사건 근저당권설정등기를 피고에게 경료함
• 원고는 1997. 7. 12. 소외인으로부터 이 사건 부동산을 매수하고 같은 해 8. 13. 소유권이전등기를 경료함
• 소외인은 피고로부터 근저당권설정 이전인 1996. 6. 14. 3,000만 원을, 근저당권설정 직후인 1997. 1. 18. 3,000만 원을, 원고에게 소유권이 이전된 후인 1998. 4. 17. 3,000만 원을 각 대출받았고, 2000. 8. 9. 당시까지 신용카드 연체대금이 10,646,780원에 달함
• 원심은 원고가 소외인을 대위하여 피고에게 1999. 12. 21. 대출금 3,000만 원을, 2000. 8. 9. 신용카드 연체대금 10,646,780원을 각 변제한 사실을 인정함
• 이 사건 근저당권설정계약서(을 제2호증)에는 존속기간·결산기를 정하지 아니하되, 계약일로부터 3년이 경과하면 설정자인 소외인이 해지 의사표시를 할 수 있고 그 의사표시가 피고에게 도달한 날로부터 45일이 경과하면 해지 효력이 발생하며 이때 피담보채무가 확정된다는 약정(계약 제1조 제4호)이 있음
• 원심(서울지법 2001. 12. 20. 선고 2001나32457 판결)은, 이 사건 근저당권이 포괄근저당권으로 피담보채무에 위 3건의 대출금채무와 신용카드 연체대금이 모두 포함되나 채권최고액을 한도로 확정된다는 전제 아래, 원고가 채권최고액 3,600만 원을 초과하여 합계 40,646,780원(3,000만 원 + 10,646,780원)을 변제하였으므로 피고는 원고에게 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단함
• 피고의 상고이유는 대위변제 주체에 관한 채증법칙 위배, 피담보채무 확정 여부에 관한 법리오해, 원고의 채무인수 여부에 관한 주장임

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
민법 제357조	근저당권의 성립과 피담보채무의 확정
민법 제105조	매매대금 지급방법 약정의 해석
민법 제364조	제3취득자의 저당권소멸청구권

판례요지

• 근저당권 피담보채무의 확정시기
  • 근저당권은 담보할 채권의 최고액만을 정하고 채무의 확정을 장래에 유보하여 설정하는 저당권으로서, 피담보채무가 확정될 때까지의 채무의 소멸 또는 이전은 근저당권에 영향을 미치지 아니함
  • 근저당부동산에 대하여 소유권을 취득한 제3자는 피담보채무가 확정된 이후에 그 확정된 피담보채무를 채권최고액의 범위 내에서 변제하고 근저당권의 소멸을 청구할 수 있음
  • 피담보채무는 존속기간을 정하거나 결산기를 정한 경우에는 원칙적으로 그 도래시에 확정되지만, 담보되는 채권이 전부 소멸하고 채무자가 거래를 계속할 의사가 없는 경우에는 존속기간 또는 결산기 경과 전이라도 근저당권설정자는 계약을 해지하고 말소를 구할 수 있음
  • 존속기간이나 결산기의 정함이 없는 때에는 확정방법에 관한 다른 약정이 있으면 그에 따르되, 약정이 없으면 근저당권설정자가 언제든지 해지의 의사표시를 함으로써 피담보채무를 확정시킬 수 있음 (대법원 1962. 3. 22. 선고 4294민상1149 판결, 대법원 1966. 3. 22. 선고 66다68 판결, 대법원 1994. 4. 26. 선고 93다19047 판결, 대법원 1996. 10. 29. 선고 95다2494 판결, 대법원 2001. 11. 9. 선고 2001다47528 판결, 대법원 2002. 2. 26. 선고 2000다48265 판결 등 참조)
• 제3취득자의 해지권한 원용 및 묵시적 해지 의사표시
  • 피담보채무를 확정시키는 근저당권설정자의 해제 또는 해지에 관한 권한은 근저당부동산의 제3취득자도 원용할 수 있음 (대법원 2001. 11. 9. 선고 2001다47528 판결 참조)
  • 제3취득자가 명시적인 해지 의사표시를 하지 아니하였더라도, 부동산 취득을 내세우면서 대위변제를 통하여 채권최고액 범위 내에서 피담보채무를 소멸시키고 근저당권 소멸을 요구할 것이라는 전제에서 채무를 일부 변제하기 시작하는 등 피담보채무의 증감변동을 더 이상 용인하지 아니하겠다는 의사를 파악할 수 있는 외부적, 객관적 행위를 하고, 채권자도 그 사정으로 계약이 종료되어 피담보채무가 확정된다는 점을 객관적으로 인식할 수 있었던 경우라면 묵시적인 해지 의사표시를 한 것으로 볼 수 있음
  • 이 경우 근저당권의 피담보채무는 그 설정계약에서 정한 바에 따라 확정됨
• 제3취득자의 피담보채무 인수와 민법 제364조 적용 여부
  • 저당부동산의 제3취득자가 피담보채무를 인수한 경우에는 그때부터 채권자에 대한 관계에서 채무자의 지위로 변경되므로 민법 제364조는 적용될 여지가 없음
  • 민법 제364조의 취지는, 저당권설정자가 제3취득자로부터 매매목적물의 대가 전액을 받고도 피담보채무를 변제하지 않아 저당권 실행으로 제3취득자의 권리가 상실될 위험을 막고자, 제3취득자로 하여금 저당권자에게 직접 담보된 채권을 변제하도록 하여 보호하려는 데 있음
  • 저당부동산 매매계약 당사자 사이에 매매대금에서 피담보채무 또는 채권최고액을 공제한 잔액만을 현실로 수수하였다는 사정만으로 매수인이 피담보채무를 인수한 것으로 보아 제3취득자가 저당권소멸청구권을 상실한다고 볼 수는 없음
  • 오히려 그러한 매매대금 지급방법상의 약정은 매수인이 피담보채무 또는 채권최고액에 해당하는 매매대금 부분을 채권자에게 직접 지급하여 저당권 말소를 보다 확실하게 보장하려는 취지로 봄이 타당함
• 채증법칙 위배 (사실인정)
  • 원고의 대위변제 여부에 따라 피고의 이해관계가 크게 좌우될 수 있어 피고가 변제의 주체에 관하여 적극적으로 다투는 사안에서, 원심이 거시한 증거들만으로는 변제 주체가 원고인지 소외인인지가 분명하게 밝혀졌다고 보기 부족함
  • 부족한 증거들만으로 원고의 대위변제사실을 인정한 원심판결에는 채증법칙을 위배한 위법이 있음

4) 적용 및 결론

쟁점 1: 대위변제 주체에 관한 사실인정의 채증법칙 위배 여부

• 법리: 당사자의 이해관계에 중대한 영향을 미치는 사실로서 상대방이 적극 다투는 경우 그 사실은 충분한 증거로 뒷받침되어야 함
• 포섭: 원심이 거시한 갑 제2호증은 소외인의 1997. 1. 18.자 대출금채무 3,000만 원이 변제되었다는 것을 확인해 줄 뿐이고 그 밖의 증거들도 변제 주체와는 무관한데, 원고의 대위변제 여부에 따라 피고의 이해관계가 크게 좌우되어 피고가 그 변제 주체를 적극적으로 다투었음에도 원심은 이들 부족한 증거만으로 원고의 대위변제사실을 인정함
• 결론: 원심판결에 채증법칙 위배의 위법이 있음 — 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있음

쟁점 2: 피담보채무의 확정 여부 및 확정시기

• 법리: 근저당권설정계약에서 정한 확정방법에 따라 근저당권설정자 또는 이를 원용하는 제3취득자가 명시적·묵시적 해지 의사표시를 함으로써 피담보채무를 확정시킬 수 있음
• 포섭: 이 사건 근저당권설정계약은 존속기간·결산기를 정하지 않되 계약일로부터 3년 경과 후 해지 의사표시가 피고에게 도달한 날로부터 45일이 경과하면 피담보채무가 확정되도록 약정하고 있어, 소외인 또는 원고가 대위변제의 기회 등에 이러한 해지권한을 원용하여 계약을 해지하고 피담보채무를 확정시킨 바 있는지, 그 확정시기 및 확정된 수액, 원고의 전액 대위변제 여부 등이 밝혀져야 함에도, 원심은 이에 관한 심리 없이 단순히 대위변제 총액이 채권최고액을 초과하였다는 사실만으로 근저당권설정등기의 말소를 명함
• 결론: 피담보채무의 확정 여부 및 확정시기 등에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니한 위법이 있음 — 이 점을 지적하는 상고이유의 주장도 이유 있음

쟁점 3: 원고의 채무인수 여부와 민법 제364조 적용

• 법리: 매매계약 당사자 사이에 매매대금에서 피담보채무 또는 채권최고액을 공제한 잔액만을 현실로 수수하였다는 사정만으로 매수인이 피담보채무를 인수한 것으로 볼 수 없고, 이 경우 제3취득자는 저당권소멸청구권을 상실하지 아니함

• 포섭: 원고가 소외인으로부터 이 사건 부동산을 매수하면서 약정한 매매대금에서 이 사건 근저당권의 채권최고액 상당을 공제하였다고 하더라도 그러한 사정만으로는 원고가 소외인의 피담보채무를 인수하여 피고에 대한 관계에서 제3취득자에서 채무자의 지위로 바뀌었다고 볼 수 없음

• 결론: 채무인수를 전제로 한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없음

• 최종 결론: 원심판결 중 피고 패소 부분 파기, 이 부분 사건을 서울지방법원 본원 합의부로 환송

참조: 대법원 2002. 5. 24. 선고 2002다7176 판결