2002다7176 근저당권말소

1) 쟁점

근저당권의 피담보채무 확정시기, 근저당부동산 제3취득자의 해지권 원용 가부, 피담보채무 인수 여부와 민법 제364조 저당권소멸청구권의 관계.

2) 사실관계

근저당권이 설정된 부동산을 제3자가 취득하였다. 제3취득자는 근저당권설정계약의 존속에 반대하는 외부적 행위를 하였고, 채권자도 이를 인식할 수 있었다. 한편 매매대금에서 피담보채무를 공제한 잔액만을 수수한 사정이 있었는데, 이것이 채무인수에 해당하여 저당권소멸청구권을 상실하는지 여부가 문제되었다.

3) 적용법령 및 판례요지

민법 제105조(법률행위 자유), 제357조(근저당권의 의의), 제364조(제3취득자의 저당권소멸청구권)

[1] 근저당권은 담보할 채권의 최고액만을 정하고 채무의 확정을 장래에 유보하여 설정하는 저당권이다. 피담보채무는 존속기간이나 결산기가 도래한 때 확정되며, 존속기간이나 결산기의 정함이 없는 경우에는 근저당권설정자가 언제든지 해지의 의사표시를 함으로써 피담보채무를 확정시킬 수 있다.

[2] 근저당권설정자의 피담보채무 확정에 관한 권한은 근저당부동산의 제3취득자도 원용할 수 있다. 제3취득자가 기존 근저당권설정계약의 존속을 통한 피담보채무의 증감변동을 더 이상 용인하지 않겠다는 의사를 파악할 수 있는 외부적·객관적 행위를 하고 채권자도 이를 객관적으로 인식할 수 있었던 경우, 묵시적 해지의 의사표시로 볼 수 있어 피담보채무가 확정된다.

[3] 매매대금에서 피담보채무를 공제한 잔액만을 수수하였다는 사정만으로는 매수인이 피담보채무를 인수한 것으로 볼 수 없다. 이러한 약정은 매수인이 채권자에게 직접 피담보채무를 지급하기로 한 것으로 보아야 하므로, 민법 제364조의 저당권소멸청구권을 상실하지 않는다.

4) 적용 및 결론

대법원은 제3취득자의 묵시적 해지 의사표시로 피담보채무가 확정될 수 있음을 인정하고, 매매대금 공제 잔액 수수만으로는 채무인수로 볼 수 없어 저당권소멸청구권이 유지됨을 확인하였다.

참조: 대법원 2002. 5. 24. 선고 2002다7176 판결