2002다73203 근저당권말소

1) 쟁점

(1) 공동상속인들이 이미 성립한 상속재산 분할협의를 전원 합의로 해제하고 새로운 분할협의를 할 수 있는지 여부; (2) 상속재산 분할협의가 합의해제된 경우 민법 제548조 제1항 단서(제3자 보호 규정)가 적용되는지 여부

2) 사실관계

피상속인 소외 1이 사망한 후, 장남 소외 2가 공동상속인들의 동의 없이 망인 명의로 피고(대한주택보증)에게 근저당권설정등기를 마쳤다. 이후 공동상속인들은 이 사건 토지를 소외 2가 단독 상속하기로 분할협의를 하였고, 당초의 분할협의가 소급효에 의하여 피고의 근저당권을 소급적으로 적법하게 만들었다. 이후 원고들은 새로운 분할협의(정지조건부)로 당초 협의를 합의해제하였으나, 그 새로운 협의도 조건 미성취로 실효되었다.

3) 적용법령 및 판례요지

• 민법 제548조 제1항 단서(합의해제와 제3자 보호), 제1013조(분할의 자유), 제1015조(분할의 소급효)
• [1] 상속재산 분할협의는 공동상속인 사이의 계약이므로, 전원의 합의에 의하여 기존 분할협의를 해제하고 새로운 분할협의를 할 수 있다.
• [2] 분할협의가 합의해제되면 물권은 원상 복귀하지만, 민법 제548조 제1항 단서에 의하여, 해제 전 분할협의로부터 법률효과를 기초로 하여 이해관계를 가지게 되고 등기·인도 등으로 완전한 권리를 취득한 제3자의 권리는 해하지 못한다.

4) 적용 및 결론

대법원은 원고들의 상고를 기각하였다. 당초 분할협의의 소급효로 완전한 근저당권을 취득한 피고는 제3자 보호 규정이 적용되는 지위에 있으므로, 원고들은 합의해제를 이유로 피고의 근저당권 말소를 청구할 수 없다.

참조: 대법원 2004. 7. 8. 선고 2002다73203 판결