결정요지

(다수의견 — 통치행위론에 의한 사법심사 자제)

• 헌법은 대통령에게 외교·선전포고·강화 권한(제73조)과 국군통수권(제74조 제1항)을 부여하면서, 선전포고 및 국군의 외국에의 파견에 대해서는 국회의 동의를 받도록(제60조 제2항) 하여 자의적 전쟁수행이나 해외파병을 방지하도록 함
• 외국에의 국군 파견결정은 파견군인의 생명·신체의 안전뿐만 아니라 국제사회에서의 우리나라의 지위와 역할, 동맹국과의 관계, 국가안보문제 등 궁극적으로 국민 내지 국익에 영향을 미치는 복잡하고도 중요한 문제로서, 국내 및 국제정치관계 등 제반상황을 고려하여 미래를 예측하고 목표를 설정하는 등 고도의 정치적 결단이 요구되는 사안임
• 현행 헌법이 채택하고 있는 대의민주제 통치구조하에서, 고도의 정치적 결단은 그에 대해 정치적 책임을 질 수 있는 대의기관인 대통령과 국회가 관계분야 전문가들과 광범위하고 심도 있는 논의를 거쳐 신중히 결정하는 것이 바람직하며, 대의기관의 그와 같은 결단은 가급적 존중되어야 함
• 이 사건 파견결정이 헌법에 위반되는지 여부, 즉 세계평화와 인류공영에 이바지하는지, 국가안보에 보탬이 되는지, 이라크전쟁이 국제규범에 어긋나는 침략전쟁인지 등에 대한 판단은 대의기관인 대통령과 국회의 몫이고, 성질상 한정된 자료만을 가지고 있는 헌법재판소가 판단하는 것은 바람직하지 않음
• 헌법재판소의 판단이 대통령과 국회의 판단보다 더 옳다거나 정확하다고 단정짓기 어려우며, 재판결과에 대하여 국민의 신뢰를 확보하기도 어려움
• 오랜 민주주의 전통을 가진 외국에서도 외교 및 국방에 관련된 것으로서 고도의 정치적 결단을 요하는 사안에 대하여는 사법심사를 자제하여 온 것도 이와 같은 취지임
• 사법적 심사 회피로 자의적 결정이 방치될 수 있다는 우려가 있을 수 있으나, 대통령과 국회의 판단은 궁극적으로 선거를 통해 국민에 의한 평가와 심판을 받게 됨
• 이 사건 파견결정은 국방 및 외교에 관련된 고도의 정치적 결단을 요하는 문제로서, 헌법과 법률이 정한 절차를 지켜 이루어진 것이 명백하므로, 대통령과 국회의 판단은 존중되어야 하고 헌법재판소가 사법적 기준만으로 심판하는 것은 자제되어야 함

(별개의견 — 자기관련성 결여에 의한 각하)

• 헌법재판소법 제68조 제1항에서 기본권을 침해받은 자라 함은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 자기의 기본권이 현재 그리고 직접적으로 침해받은 자를 의미하며, 단순히 간접적이거나 사실적인 이해관계가 있을 뿐인 제3자는 이에 해당하지 않음 (헌재 1993. 7. 29. 89헌마123; 헌재 1998. 9. 30. 97헌마404 참조)
• 청구인은 이 사건 파견결정으로 파견될 당사자가 아니고, 현재 군복무중이거나 군입대 예정자도 아님
• 청구인은 일반 국민의 지위에서 사실상 또는 간접적인 이해관계를 가진다고 할 수 있으나, 행복추구권 등 헌법상 보장된 청구인 자신의 기본권을 현재 그리고 직접적으로 침해받는다고는 할 수 없음
• 따라서 각하 결론에 동의하나, 그 이유는 청구인에게 자기관련성이 없다는 점임

4) 적용 및 결론

심판대상의 특정

• 법리: 국가안전보장회의는 헌법상 대통령의 자문기관으로 의결에 법적 구속력이 없어 그 자체로 대외적 효력이 없음. 다만 대통령이 자문을 거쳐 의결로 파병을 결정·공표하였다면 실질적으로 대통령의 파병결정임
• 포섭: 이 사건에서 국가안전보장회의가 파병을 결정·의결하고 이를 공표하였으므로, 이는 실질적으로 국군통수권자인 대통령의 파병결정으로 봄이 타당하며 청구인의 청구취지에도 부합함
• 결론: 심판대상은 '대통령이 2003. 10. 18. 국군(일반사병)을 이라크에 파견하기로 한 결정'의 위헌 여부로 특정함

통치행위 해당 여부 및 사법심사 자제 (다수의견)

• 법리: 외국에의 국군 파견결정은 고도의 정치적 결단이 요구되는 사안으로, 대의민주제하에서 대의기관인 대통령과 국회의 판단이 존중되어야 하고, 헌법재판소가 사법적 기준만으로 심판하는 것은 자제되어야 함
• 포섭: 이 사건 파견결정은 파견군인의 생명·신체, 국제사회에서의 우리나라의 지위와 역할, 동맹국과의 관계, 국가안보문제 등 국민 내지 국익에 영향을 미치는 복잡하고 중요한 문제로서 고도의 정치적 결단을 요함. 실제로 이 사건 파견결정은 북한 핵 사태, 동맹국과의 관계, 안보문제, 국내외 정치관계 등을 고려하여 국가안전보장회의 자문 → 국무회의 심의·의결 → 국회 동의라는 헌법·법률상 절차를 모두 이행함. 이라크전쟁이 국제규범에 어긋나는 침략전쟁인지 여부 등은 성질상 한정된 자료만을 가진 헌법재판소가 판단하는 것은 바람직하지 않으며, 헌법재판소의 판단이 대통령·국회의 판단보다 더 옳다고 단정짓기 어렵고 국민의 신뢰 확보도 어려움. 대통령·국회의 판단은 궁극적으로 선거를 통해 국민에 의한 평가와 심판을 받게 됨
• 결론: 이 사건 파견결정에 대한 사법적 판단을 자제함이 타당하여 심판청구를 각하함

자기관련성 (별개의견)

• 법리: 헌법소원에서 '기본권을 침해받은 자'란 공권력 행사로 자기의 기본권이 현재 그리고 직접적으로 침해받은 자를 의미하며, 단순히 간접적이거나 사실적인 이해관계가 있을 뿐인 제3자는 포함되지 않음
• 포섭: 청구인은 이 사건 파견결정으로 파견될 당사자가 아니고, 현재 군복무중이거나 군입대 예정자도 아님. 일반 국민의 지위에서 사실상·간접적인 이해관계를 가질 뿐, 행복추구권 등 자신의 기본권을 현재·직접적으로 침해받는다고 할 수 없음. 따라서 자기관련성 결여로 심판청구가 부적법함
• 결론: 각하 결론에는 동의하나, 자기관련성 결여가 그 이유임

최종 결론(주문)

• 청구인의 심판청구를 각하함

5) 반대의견

별개의견 (재판관 윤영철, 김효종, 김경일, 송인준)

• 다수의견의 각하 결론에는 동의함
• 그러나 이유를 달리함: 각하의 근거는 통치행위에 해당하여 사법심사를 자제해야 한다는 것이 아니라, 청구인에게 자기관련성이 없다는 것임
• 헌법재판소법 제68조 제1항에서 '기본권을 침해받은 자'는 공권력 행사로 자기의 기본권이 현재·직접적으로 침해받은 자를 의미하고, 단순히 간접적·사실적 이해관계가 있는 제3자는 이에 해당하지 않음 (헌재 1993. 7. 29. 89헌마123, 헌재 1998. 9. 30. 97헌마404 참조)
• 청구인은 파견될 당사자가 아니고, 현재 군복무중이거나 군입대 예정자도 아니며, 일반 국민의 지위에서 사실상·간접적인 이해관계를 가질 뿐임
• 행복추구권 등 자신의 기본권을 현재·직접적으로 침해받는다고 할 수 없어 자기관련성이 결여되어 부적법함

참조: 헌법재판소 2004. 4. 29. 선고 2003헌마814 결정