2002헌마333 지방자치법 제33조 제1항 제5호 위헌확인

1) 쟁점

적법요건 판단

• 자기관련성 - 청구인들이 지방의회의원 피선거권을 갖추고 2002. 6. 13. 지방선거 입후보를 준비하고 있었는지 여부
• 직접성ㆍ현재성 - 이 사건 법률조항이 다른 집행행위를 요함 없이 청구인들의 기본권을 직접 제한하는지, 심판청구 당시 침해상황이 현실화ㆍ임박하였는지 여부
• 청구기간 준수 여부
• 권리보호이익 및 헌법적 해명의 필요성 - 청구인 1.이 낙선하여 주관적 권리구제가 불가능하게 된 경우에도 심판의 이익이 인정되는지 여부

본안 판단

• 지방공사 직원의 지방의회의원 겸직을 금지하는 이 사건 법률조항이 권력분립과 정치적 중립성 보장의 관점에서 헌법적으로 정당화될 수 있는지 여부
• 이 사건 법률조항이 지방공사직원직과 지방의회의원직의 상근성 내지 직무전념성의 관점에서 공공복리를 위하여 필요한 기본권의 제한에 해당되는지 여부
• 이 사건 법률조항이 과잉금지원칙에 위배되어 청구인들의 공무담임권ㆍ평등권ㆍ직업선택의 자유를 침해하는지 여부

2) 사실관계

• 심판대상 : 지방자치법(1994. 3. 16. 법률 제4741호로 개정된 것) 제33조(겸직등 금지) ① 지방의회의원은 다음 각 호의 1에 해당하는 직을 겸할 수 없다. 5. 지방공기업법 제2조에 규정된 지방공사와 지방공단의 임ㆍ직원(이하 "이 사건 법률조항")
• 청구인 1.은 지방공기업인 서울특별시지하철공사 소속 전동차전기직 6급 선임직원
• 청구인 2.는 지방공사 전라남도 ○○의료원 소속 간호직 6급 직원
• 청구인 1.은 2002. 6. 13. 제3회 전국동시지방선거에서 가평군의회 의원선거 입후보를 준비하던 중, 당선되더라도 11년 넘게 근무해온 지하철공사에서 사직해야 하는 처지에 놓여 2002. 5. 14. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였고, 이후 위 지방선거에 출마하였으나 낙선하였음
• 청구인 2.는 2002. 6. 13. 위 지방선거에서 민주노동당 전라남도 비례대표의원에 출마하여 당선되었고, 이 사건 법률조항에 따라 1993. 10. 11.부터 근무해온 위 의료원을 2002. 6. 30. 퇴직한 뒤 2002. 7. 5. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였음
• 청구인들의 주장 요지 - 지방공사는 상법 중 주식회사에 관한 규정이 준용되는 기업체이고 임원이 아닌 직원은 벌칙 적용상 공무원 의제 외에는 일반 사기업체 피용자와 다를 바 없음, 지방의회의원은 명예직으로서 누구나 생업에 종사하면서 직을 수행할 수 있어야 함, 급여감액ㆍ휴직 등 덜 침해적인 방법이 있음에도 일률적으로 겸직을 금지하는 것은 과잉금지원칙에 위배되어 공무담임권ㆍ평등권ㆍ직업선택의 자유를 침해함
• 행정자치부장관ㆍ서울특별시장(이해관계기관)의 의견 - 본안전항변으로 청구인 1.에 대하여는 심판청구 당시 지방선거가 실시되기 전이라 당선 여부가 불확실하여 자기관련성ㆍ현재성ㆍ직접성을 갖추지 못하였고, 실제 낙선하여 현재 취사선택의 문제에 처해 있지 아니하므로 권리보호이익이 없다고 주장; 본안에 대하여는 지방공기업의 공법적 특수성, 권력분립의 원칙 및 상근성과의 상충을 근거로 겸직금지의 필요성을 주장

3) 적용법령 및 결정요지

적용법령

조문	요지
지방자치법 제33조 제1항 제5호	지방의회의원은 지방공기업법 제2조에 규정된 지방공사와 지방공단의 임ㆍ직원 직을 겸할 수 없음(이 사건 법률조항)
공무담임권 (헌법 제25조)	국민이 공무를 담임할 수 있는 권리
평등권 (헌법 제11조 제1항)	합리적 이유 없는 차별의 금지
직업선택의 자유 (헌법 제15조)	직업을 자유로이 선택ㆍ수행할 자유
공직선거및선거부정방지법 제16조 제3항	선거일 현재 60일 이상 관할구역 안에 주민등록된 25세 이상 국민의 지방의회의원 피선거권
지방자치법 제34조 제1항	지방의회의원은 공공의 이익을 우선하여 양심에 따라 그 직무를 성실히 수행하여야 함
지방공기업법 제61조	공사의 임원 및 직원은 영리업무에 종사하지 못하고, 임원은 지방자치단체장, 직원은 사장의 허가 없이 다른 직무를 겸할 수 없음
지방공기업법 제83조, 동법시행령 제80조	지방공사 간부직원(과장ㆍ팀장 이상)은 형법 제129조 내지 제132조 적용에 있어 공무원으로 의제됨

결정요지

• 적법요건 판단

  • 자기관련성 - 헌법소원에서 자기관련성을 인정하기 위하여는 청구인들이 첫째 지방의회의원선거에 입후보하기 위한 요건 즉 피선거권을 갖추고, 둘째 2002. 6. 13. 실시된 지방의회의원선거에 입후보하기 위한 준비를 하고 있었다는 사실에 대한 소명이 있어야 함. 공직선거및선거부정방지법 제16조 제3항에 의하면 선거일 현재 계속하여 60일 이상 당해 지방자치단체의 관할구역 안에 주민등록이 되어 있는 25세 이상의 국민은 동법 제19조 소정의 결격사유가 없는 한 피선거권이 있는바, 청구인들은 피선거권을 갖고 있고 실제로 위 지방선거에 출마하여 낙선(청구인 1.) 또는 당선(청구인 2.)되었으므로 자기관련성이 있음
  • 직접성 및 현재성 - 청구인 1.의 경우 심판청구 당시 지방선거가 실시되지 않은 상태여서 현실적으로 한 가지 직을 선택할 수밖에 없는 상황은 아니었으나, 이 사건 법률조항은 다른 집행행위를 요함이 없이 직접적으로 제한하는 규정이므로 직접성이 인정되고, 심판청구 당시 지방선거가 임박해 있었으므로 현재성도 인정됨. 청구인 2.의 경우 위 지방선거에서 당선되어 실제로 6급 간호사직에서 퇴직한 사실이 인정되므로 직접성 및 현재성 요건을 충족함
  • 청구기간 - 법령에 대한 헌법소원의 청구기간은 법률의 시행과 동시에 기본권 침해를 받는 경우 그 사실을 안 날로부터 90일 이내, 시행된 날로부터 1년 이내이고, 시행 후 비로소 해당 사유가 발생하여 기본권 침해를 받는 경우 사유 발생을 안 날로부터 90일 이내, 사유 발생한 날로부터 1년 이내임(헌법재판소법 제69조 제1항, 헌재 1998. 7. 16. 95헌바19등, 판례집 10-2, 89, 101 참조). 이 사건 법률조항은 1994. 3. 16. 개정ㆍ공포ㆍ시행되었고, 제3회 지방선거는 2002. 6. 13. 실시, 후보자등록은 선거일전 16일부터 2일간(공직선거법 제49조 제1항)이었는바, 2002. 5. 14. 및 2002. 7. 5. 청구된 이 사건 헌법소원은 청구기간을 준수함
  • 권리보호이익과 헌법적 해명의 필요성 - 청구인 1.의 경우 심판청구 후 지방선거가 실시ㆍ종료되어 낙선함으로써 위헌결정이 선고되더라도 주관적 권리구제는 불가능하게 되었다고 할 수 있으나, 이 사건 법률조항의 위헌 여부에 관하여 아직 해명이 이루어진 바 없고 장래 각종 지방선거에서 청구인과 같은 지방공사 직원들이 반복하여 기본권을 침해당할 것이 확실히 예상되므로, 이는 위헌적인 법률조항에 의한 기본권침해의 위험을 사전에 제거하는 등 헌법질서의 수호ㆍ유지를 위하여 긴요한 사항으로서 헌법적으로 그 해명이 중대한 의미를 지님
  • 소결 - 이 사건 심판청구는 법률에 대한 헌법소원으로서의 적법요건을 모두 갖추었음

• 본안 판단

  • 권력분립과 정치적 중립성 보장의 관점 - 지방공사는 그 사업내용이나 목적에 있어 사기업에 비하여 공공적 성격이 강하고, 그 조직ㆍ운영ㆍ이용관계 등에 있어서도 강한 공법적 특수성이 인정됨. 지방공사의 임원뿐만 아니라 직원들도 지방공사의 소유와 이익의 귀속주체인 지방자치단체의 이익을 대변할 지위에 있는 자들로서 국고업무를 담당하는 공무원과 별다른 차이가 없음. 지방자치단체의 영향력하에 있는 지방공사의 직원이 지방의회에 진출할 수 있도록 하는 것은 권력분립 내지는 정치적 중립성 보장의 원칙에 위배되고, 결과적으로 주민의 이익과 지역의 균형된 발전을 목적으로 하는 지방자치의 제도적 취지에도 어긋남. 이러한 위험성을 배제하기 위해서 입법자가 겸직을 금지하는 규정을 마련하여 공무담임권을 제한한 것은 공공복리를 위하여 필요한 불가피한 것으로서 헌법적으로 정당화될 수 있음
  • 상근성 내지 직무전념성의 관점 - 지방의회의원은 공공의 이익을 우선하여 양심에 따라 그 직무를 성실히 수행하여야 함(지방자치법 제34조 제1항). 지방공사의 직원은 상근직 직원으로서 취업규칙에서 정하는 근로시간 동안 직장에서 근무해야 하는 의무를 부담하고 있으므로, 지방의회의원의 겸직은 이러한 상근성과 상충됨. 이러한 겸직금지 입법은 지방의회의원과 지방공사 직원 모두의 직무수행에 있어 성실성을 보장하고 지방공사의 효율적 관리와 운영을 도모하는 한편, 지방의회 기능의 활성화를 통한 지방자치제도의 정착이라는 공공복리를 위하여 필요한 기본권의 제한에 해당됨
  • 과잉금지원칙 위배 여부(소극) - 이 사건 법률조항에 의하여 지방공사의 직원이 지방의회의원직을 겸할 수 없도록 하는 것은 공공복리를 위한 필요성이 인정되고, 겸직금지로 인하여 공무담임권이나 평등권, 또는 직업선택의 자유 등 기본권이 제한된다 하여도 이때 얻는 이익은 지방공사의 직원들이 지방의회의원직과 지방공사의 직원의 직 중에서 어느 한쪽을 선택해야 함으로써 잃는 이익과 비교 형량하여 볼 때 결코 적다고 할 수 없어 헌법에 위배된다고 할 수 없음

4) 적용 및 결론

쟁점 1: 적법요건 - 자기관련성ㆍ직접성ㆍ현재성 및 권리보호이익

• 법리: 헌법소원에서 자기관련성은 피선거권 요건 구비와 당해 선거 입후보 준비 사실의 소명을 요하고, 직접성은 다른 집행행위 없이 법률 자체에 의해 기본권이 직접 제한되는 경우에, 현재성은 침해가 현실화되었거나 임박한 경우에 인정됨. 권리보호이익은 주관적 권리구제가 불가능해졌더라도 헌법적 해명의 필요성이 있으면 예외적으로 인정됨
• 포섭: 청구인들은 공직선거및선거부정방지법 제16조 제3항 소정 피선거권을 갖추고 있었고 실제 2002. 6. 13. 지방선거에 출마하여 청구인 1.은 낙선, 청구인 2.는 당선되어 자기관련성이 인정됨. 이 사건 법률조항은 지방공사 직원이 지방의회의원직 입후보 여부를 고려함에 있어 다른 집행행위 없이 직접 제한하므로 직접성이 인정되고, 청구인 1.의 심판청구 당시 지방선거가 임박해 있었으며 청구인 2.는 실제 당선되어 6급 간호사직에서 퇴직한 사실이 인정되어 현재성도 충족됨. 청구인 1.은 심판청구 후 지방선거가 종료되어 낙선함으로써 주관적 권리구제는 불가능해졌으나, 이 사건 법률조항의 위헌 여부에 대한 해명이 이루어진 바 없고 장래 지방선거에서 같은 처지의 지방공사 직원들이 반복하여 기본권을 침해당할 것이 확실히 예상되므로 헌법적 해명의 필요성이 인정됨
• 결론: 이 사건 심판청구는 법률에 대한 헌법소원으로서의 적법요건을 모두 갖추어 적법함

쟁점 2: 이 사건 법률조항이 과잉금지원칙에 위배되어 청구인들의 공무담임권ㆍ평등권ㆍ직업선택의 자유를 침해하는지

• 법리: 기본권을 제한하는 입법이 헌법에 합치하려면 그 목적이 정당하고, 수단이 목적 달성에 적합하며, 기본권 제한이 최소한에 그치고, 제한되는 사익과 달성되는 공익 사이에 균형이 유지되어야 함
• 포섭: 지방공사는 사업내용ㆍ목적에 있어 공공적 성격이 강하고 공법적 특수성이 인정되며, 직원들도 지방공사의 소유ㆍ이익 귀속주체인 지방자치단체의 이익을 대변할 지위에 있어 국고업무 담당 공무원과 별다른 차이가 없음. 청구인 1., 2.과 같은 지방공사 직원이 상근직으로서 취업규칙상 근로시간 근무의무를 부담하는 이상 지방의회의원(연 80일 내지 120일 회기 참석)과의 겸직은 상근성ㆍ직무전념성과 상충됨. 이러한 사정에 비추어 지방공사 직원의 겸직을 금지한 것은 공공복리를 위한 불가피한 조치이고, 겸직금지로 청구인들이 지방의회의원직과 지방공사 직원직 중 하나를 선택해야 함으로써 잃는 이익보다 권력분립ㆍ정치적 중립성 보장 및 지방자치제도 정착이라는 공익이 결코 적지 아니함
• 결론: 과잉금지원칙에 위배되지 아니함

(가) 제한되는 기본권

• 공무담임권(헌법 제25조) - 국민이 공무를 담임할 수 있는 권리
• 평등권(헌법 제11조 제1항)
• 직업선택의 자유(헌법 제15조)

(나) 과잉금지원칙에 의한 심사

• (1) 목적의 정당성: 권력분립 및 정치적 중립성 보장, 지방의회의원과 지방공사 직원 모두의 직무수행상 성실성 보장을 통한 지방공사의 효율적 관리ㆍ운영과 지방의회 기능 활성화를 통한 지방자치제도의 정착이라는 공공복리 목적은 정당함

• (2) 수단의 적합성: 지방공사 직원은 지방자치단체의 이익을 대변할 지위에 있어 국고업무 담당 공무원과 별다른 차이가 없고, 상근직으로서 근무의무를 부담하므로 겸직을 금지하는 것은 위 목적 달성에 적합한 수단임

• (3) 침해의 최소성: 본문에 명시된 바 없음(다수의견은 급여감액ㆍ휴직 등 대체수단의 채택 여부를 별도로 판단하지 아니함)

• (4) 법익의 균형성: 겸직금지로 인하여 공무담임권ㆍ평등권ㆍ직업선택의 자유 등 기본권이 제한되더라도, 이때 얻는 이익은 지방공사 직원들이 지방의회의원직과 지방공사 직원직 중 어느 한쪽을 선택해야 함으로써 잃는 이익과 비교 형량하여 볼 때 결코 적다고 할 수 없음

• 최종 결론: 청구인들의 심판청구를 기각한다.

5) 반대의견 (재판관 김영일)

• 요지: 이 사건 법률조항은 청구인들의 공무담임권, 평등권, 직업선택의 자유 등 기본권을 침해하는 것으로서 헌법에 위반됨
• 근거
  • 지방자치제도의 의의 - 지방자치가 민주정치의 발전에 기여하기 위하여는 지방의회의 구성이 지역주민 각계각층의 의견을 민주적ㆍ합리적으로 수렴한 합의에 의하여야 하므로, 공무담임권 등 참정권의 제한은 필요한 최소한의 정도에 그쳐야 함(헌재 1991. 3. 11. 91헌마21, 판례집 3, 91, 100-101; 1999. 11. 25. 99헌바28, 판례집 11-2, 543, 551; 헌재 1991. 3. 11. 90헌마28, 판례집 3, 63, 80; 2000. 1. 27. 99헌마123, 판례집 12-1, 75, 86 참조)
  • 권력분립ㆍ정치적 중립성 관점 - '국민전체의 봉사자설'ㆍ'공적 중개자설'은 공무원 지위에 고유한 설명으로 지방공사 직원에는 적용될 수 없고, '공무원의 이익보호설'은 지방공사 임ㆍ직원에게 정당가입 등 정치활동이 허용되는 점(정당법 제6조)에 비추어 적용될 수 없음. '권력분립'의 관점에서 지방공사의 임원은 경영에 실질적으로 관여하고 주요업무사항이 임원의 권한사항이므로 겸직금지가 요청되나(임원설), 임원 이외의 직원은 심의ㆍ의결권이나 집행책임을 지는 지위에 있지 않아 이해충돌이 있을 수 없고 경영에 대한 영향력이 제한되어 있으므로 겸직금지의 타당한 논거를 찾기 힘듦. 지방공사는 지방직영기업과 달리 지방의회의 직접적 통제를 받지 않으며, 부당한 영향력 행사가 우려되면 특정 관련의제에 대한 배제입법의 정도로 족하고, 당해 지방공사 설치자가 관할하는 지역의 지방의회의원만 겸직금지하는 것으로 해결할 수 있으므로 공무담임권을 전면적으로 제한하는 입법으로 비약시킬 것은 아님
  • 상근성 관점 - 지방공사 직원의 근무의무는 사법상 고용계약에 의한 근로제공의무에 불과하여 공무원의 직무전념의무와 상이함. 지방의회의원은 사실상 명예직으로서 의정활동비ㆍ여비ㆍ회기수당은 실비변상 수준에 불과하므로, 겸직금지는 공무담임권뿐만 아니라 실질적인 직업선택의 자유의 제한이 됨(헌재 1991. 3. 11. 90헌마28, 판례집 3, 63, 80 참조). 급여감액ㆍ휴직 등의 방법을 고려함이 없이 일률적으로 겸직을 제한하는 것은 기본권제한의 최소한의 원칙에 위배됨
  • 평등권 침해 - 지방공사의 직원은 경영에 관여하거나 실질적인 영향력을 미칠 권한을 전혀 가지고 있지 아니함에도 임원과 마찬가지로 겸직을 금지하는 것은 합리적인 이유 없이 다른 것을 같게 취급하는 것으로서 헌법상 평등원칙에 위배됨
• 적용 및 결론: 이 사건 법률조항은 그 필요성에 대한 뚜렷한 근거 없이 지방공사의 임원뿐만 아니라 직원에 대해서까지 지방의회의원의 겸직을 금지시키는 것이고, 이로 말미암아 청구인들의 공무담임권 및 평등권, 직업선택의 자유를 침해하는 것이므로 위헌으로 선고되어야 함

참조: 헌법재판소 2004. 12. 16. 선고 2002헌마333 결정