2003다30890 근저당권설정등기말소

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 물상보증인이 제기한 저당권설정등기 말소등기절차이행청구소송에서 채권자 겸 저당권자의 응소행위가 피담보채권에 관한 소멸시효 중단사유인 민법 제168조 제1호의 '청구'에 해당하는지 여부

소송법적 쟁점

• 원심이 근저당권설정계약의 사기에 의한 의사표시·조건부 약정·말소약정·면책적 채무인수 주장을 배척한 사실인정에 채증법칙 위반의 위법이 있는지 여부

2) 사실관계

• 원고는 소외 1의 정리회사 주식회사 ○○○(이하 '정리회사')에 대한 물품대금채무를 담보하기 위하여 이 사건 부동산에 근저당권을 설정한 물상보증인, 피고는 정리회사의 관리인
• 원고와 정리회사는 1995. 11. 7. 소외 1의 정리회사에 대한 물품대금채무 482,596,940원 상당을 담보하기 위하여 정리회사를 근저당권자, 소외 1을 채무자로 하는 채권최고액 1억 5,000만 원의 근저당권설정계약을 체결하고, 같은 날 서울지방법원 관악등기소 접수 제39101호로 근저당권설정등기를 마침
• 원고는 위 근저당권설정계약이 정리회사의 사기에 의한 의사표시에 해당한다거나, 소외 1이 창성금속을 계속 경영하는 것을 조건으로 하였다거나, 정리회사가 원고에게 근저당권설정등기를 말소해 주기로 약정하였다거나, 소외 1과 소외 2, 소외 2와 소외 3 사이에 물품대금채무에 관한 면책적 채무인수가 이루어졌다고 주장하며 등기 말소를 구함
• 원고는 정리회사의 소외 1에 대한 물품대금채권이 상사채권으로 5년의 소멸시효가 완성되어 소멸하였다고 주장(근저당권설정등기일인 1995. 11. 7.로부터 5년 경과)
• 피고는 2000. 5. 22. 제1심법원에 제출한 답변서를 통하여 물품대금채권 중 332,164,701원이 남아 있다고 주장하며 적극적으로 응소함
• 원심은 원고의 사기·조건부 약정·말소약정·면책적 채무인수 주장을 증거 불충분을 이유로 배척하고, 피고의 응소행위가 피담보채권의 소멸시효 중단사유인 '청구'에 해당한다고 보아 원인무효를 원인으로 한 말소등기절차이행청구를 기각한 제1심을 유지하며 원고의 항소를 기각함
• 원고는 상고이유로 원심의 사실인정에 채증법칙 위반이 있다는 점과 소멸시효 중단에 관한 법리오해가 있다는 점을 주장함
• 이 사건은 대법원 2002. 7. 12. 선고 2001다81948 판결에 의하여 원심으로 환송된 후의 재상고 사건임

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
민법 제168조 제1호	소멸시효 중단사유인 '청구'에 관한 규정
민법 제170조	재판상 청구와 시효중단에 관한 규정
민법 제341조	물상보증인의 구상권에 관한 규정
민법 제370조	저당권에 있어서 물상보증인 관련 준용 규정

판례요지

• 원심의 사실인정에 대한 채증법칙 위반 여부
  • 관련 증거들을 기록에 비추어 살펴보면 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있음
  • 원심의 사실인정에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반의 위법이 없음
• 채무자 겸 저당권설정자의 응소와 시효중단 효력
  • 채무자 겸 저당권설정자가 피담보채무의 부존재 또는 소멸을 이유로 제기한 저당권설정등기 말소등기절차이행청구소송에서 채권자 겸 저당권자가 청구기각의 판결을 구하면서 피담보채권의 존재를 주장하는 경우에는 그와 같은 주장은 재판상 청구에 준하는 것으로서 피담보채권에 관하여 소멸시효중단의 효력이 생김
• 물상보증인 상대 소송에서 채권자의 응소가 '청구'에 해당하는지 여부(소극)
  • 타인의 채무를 담보하기 위하여 자기의 물건에 담보권을 설정한 물상보증인은 채권자에 대하여 물적 유한책임을 지고 있어 그 피담보채권의 소멸에 의하여 직접 이익을 받는 관계에 있으므로 소멸시효의 완성을 주장할 수 있음
  • 그러나 물상보증인은 채권자에 대하여는 아무런 채무도 부담하고 있지 아니하므로, 물상보증인이 그 피담보채무의 부존재 또는 소멸을 이유로 제기한 저당권설정등기 말소등기절차이행청구소송에서 채권자 겸 저당권자가 청구기각의 판결을 구하고 피담보채권의 존재를 주장하였다고 하더라도 이로써 직접 채무자에 대하여 재판상 청구를 한 것으로 볼 수는 없음
  • 따라서 이는 피담보채권의 소멸시효에 관하여 규정한 민법 제168조 제1호 소정의 '청구'에 해당하지 아니함

4) 적용 및 결론

쟁점 1: 원심의 사실인정에 채증법칙 위반이 있는지 여부

• 법리: 원심의 사실인정은 관련 증거들을 기록에 비추어 살펴 정당성을 판단함
• 포섭: 원고의 사기에 의한 의사표시·조건부 약정·말소약정·면책적 채무인수 주장에 부합하는 증거들을 모두 믿지 아니하고 달리 이를 인정할 증거가 없다고 본 원심의 판단은 관련 증거들을 기록에 비추어 볼 때 정당함
• 결론: 채증법칙 위반의 위법 없음, 이 부분 상고이유 배척

쟁점 2: 물상보증인 상대 말소청구소송에서 채권자의 응소가 소멸시효 중단사유인 '청구'에 해당하는지 여부

• 법리: 물상보증인은 채권자에 대하여 아무런 채무도 부담하지 아니하므로, 물상보증인이 제기한 말소등기절차이행청구소송에서 채권자가 청구기각을 구하며 피담보채권의 존재를 주장하였더라도 이는 직접 채무자에 대한 재판상 청구로 볼 수 없어 민법 제168조 제1호의 '청구'에 해당하지 아니함
• 포섭: 원고는 소외 1의 정리회사에 대한 물품대금채무를 담보하기 위하여 이 사건 부동산에 근저당권을 설정한 물상보증인에 불과하고 정리회사나 피고에 대하여 채무를 부담하고 있지 아니하므로, 피고가 2000. 5. 22. 답변서를 통해 물품대금채권 중 332,164,701원이 남아 있다고 주장하며 응소한 것은 피담보채권의 소멸시효에 관하여 민법 제168조 제1호에 정하여진 청구에 해당한다고 할 수 없음
• 결론: 원심의 시효중단 판단에는 민법 제168조 제1호의 '청구'에 관한 법령위반의 위법이 있고 이는 판결에 영향을 미쳤으므로 이 부분 원심판결은 파기를 면할 수 없음
• 최종 결론: 원심판결 중 원인무효를 원인으로 한 근저당권설정등기 말소등기절차이행청구에 관한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울지방법원 본원 합의부로 환송함, 나머지 상고 기각

참조: 대법원 2004. 1. 16. 선고 2003다30890 판결