2003다9636 주주총회결의등무효확인

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 상법상 전환사채발행무효의 소가 허용되는지 여부
• 실제의 소집절차와 회의절차를 거치지 아니한 채 주주총회 의사록을 허위로 작성하는 등 도저히 그 결의가 존재한다고 볼 수 없을 정도로 중대한 하자가 있는 경우, 주주총회의 결의가 부존재한다고 보아야 하는지 여부

소송법적 쟁점

• 전환사채발행부존재 확인의 소에 상법 제429조에 정한 6월의 제소기간의 제한이 적용되는지 여부
• 전환사채발행유지 청구의 행사 기한 및 전환사채권자의 전환 청구 이후에 주식전환의 금지를 구하는 소의 적법 여부

2) 사실관계

• 원고(정리회사 ○○○ 주식회사의 관리인 소외 1의 소송수계인 △△△ 주식회사)와 피고보조참가인은 피고 주식회사(□□□)의 전환사채 발행 및 관련 이사회·주주총회 결의의 효력을 다툼
• 1999. 2.경 정리 회사가 자금사정 악화로 경영위기에 처하자, 피고보조참가인의 남편 소외 2는 보유 주식 매각자금 33억 원 중 일부를 정리 회사 계열 자회사(소외 3 회사, 피고 회사 등)를 통해 정리 회사에 운영자금으로 대여하는 형식을 취함
• 피고 회사는 1999. 3. 1. 피고보조참가인으로부터 3억 원을 이자 연 5%의 조건으로 차용하면서, 변제기까지 위 차용금의 일부 또는 전부를 피고 회사의 주식으로 전환할 수 있는 권한을 부여하기로 약정함
• 피고보조참가인은 1999. 5. 12. 피고 회사에게 이 사건 전환사채 3억 원에 대하여 인수 청약을 하고, 위 대여금 3억 원으로 인수대금 납입에 갈음하기로 합의한 후 이를 인수함
• 피고 회사는 1999. 5. 17. 위 전환사채에 관하여 등기를 마쳤고, 1999. 5. 20. 1999. 5. 12. 자 이사회의사록에 관한 인증을 받음(위 이사회의사록은 피고 회사 직원들이 대표이사의 지시에 따라 작성한 것이나 참석 이사들 및 감사가 각자의 의사에 기하여 날인함)
• 피고 회사는 주주총회 소집을 위한 서면통지나 소집공고 없이, 또 실제 결의를 한 바 없이 1999. 3. 30. 주주 전원이 참석하여 정관변경결의를 한 것처럼 허위의 주주총회 의사록을 작성함
• 피고보조참가인은 이 사건 소 제기 이전에 이미 전환사채에 기한 주식전환의 청구를 하여 전환의 효력이 발생함
• 원심(서울고법 2003. 1. 16. 선고 2001나64921 판결)은 이사회결의 무효확인청구를 부적법하다고 판단하고, 전환사채발행무효 확인의 소와 전환사채발행부존재 확인의 소를 모두 6월의 제소기간 경과를 이유로 각하하였으며, 전환사채발행유지청구·주식전환금지청구는 권리보호이익이 없다는 이유로 각하하고, 정관변경결의부존재확인청구는 인용함
• 원고는 상고이유 제1점부터 제5점까지로, 피고보조참가인은 정관변경결의부존재확인 인용 부분에 대하여 각 상고함

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
상법 제429조 (신주발행무효의 소)	전환사채발행무효 소에 유추적용되는 6월의 제소기간
상법 제516조 제1항 (준용규정)	전환사채 발행에 신주발행 관련 규정 준용
상법 제424조 (신주발행유지청구권)	전환사채발행유지 청구의 근거
상법 제424조의2 (불공정한 가액으로 주식을 인수한 자의 책임)	전환사채 발행에 준용
상법 제350조 (전환의 효력발생)	전환청구 시 형성권으로서 전환의 효력발생
민사소송법 제248조 (소의 이익)	주식전환금지청구의 소의 이익 관련
상법 제380조 (결의무효 및 부존재확인의 소)	주주총회 결의 부존재 확인의 소 근거

판례요지

• 전환사채발행무효의 소의 허용 여부
  • 상법은 제516조 제1항에서 신주발행 유지청구권에 관한 제424조 및 불공정한 가액으로 주식을 인수한 자의 책임에 관한 제424조의2 등을 전환사채 발행에 준용한다고 규정하면서도 신주발행무효의 소에 관한 제429조의 준용 여부에 대해서는 아무런 규정을 두고 있지 않음
  • 전환사채는 전환권의 행사에 의하여 장차 주식으로 전환될 수 있는 권리가 부여된 사채로서, 이러한 전환사채의 발행은 주식회사의 물적 기초와 기존 주주들의 이해관계에 영향을 미친다는 점에서 사실상 신주를 발행하는 것과 유사함
  • 따라서 전환사채 발행의 경우에도 신주발행무효의 소에 관한 상법 제429조가 유추적용됨(대법원 2004. 6. 25. 선고 2000다37326 판결)
  • 신주발행 결의에 취소 또는 무효의 하자가 있더라도 그 하자가 극히 중대하여 신주발행이 존재하지 아니하는 정도에 이르는 등의 특별한 사정이 없는 한 신주발행의 효력이 발생한 후에는 신주발행무효의 소에 의하여서만 다툴 수 있음(대법원 1989. 7. 25. 선고 87다카2316 판결 참조)
• 전환사채발행부존재 확인의 소와 6월 제소기간
  • 전환사채 발행의 경우에도 상법 제429조가 유추적용되므로 전환사채발행무효 확인의 소에 있어서도 6월의 제소기간의 제한이 적용됨
  • 이와 달리 전환사채 발행의 실체가 없음에도 전환사채 발행의 등기가 되어 있는 외관이 존재하는 경우 이를 제거하기 위한 전환사채발행부존재 확인의 소에 있어서는 상법 제429조 소정의 6월의 제소기간의 제한이 적용되지 아니함(대법원 1989. 7. 25. 선고 87다카2316 판결 참조)
  • 따라서 발행부존재확인의 소는 제소기간 제한을 받지 않으나, 발행의 실체가 존재하는 이상 청구 자체는 이유 없어 기각되어야 함
• 전환사채발행유지청구 및 주식전환금지청구의 행사시기
  • 전환사채발행유지 청구는 회사가 법령 또는 정관에 위반하거나 현저하게 불공정한 방법에 의하여 전환사채를 발행함으로써 주주가 불이익을 받을 염려가 있는 경우에 회사에 대하여 그 발행의 유지를 청구하는 것으로서(상법 제516조 제1항, 제424조), 전환사채 발행의 효력이 생기기 전, 즉 전환사채의 납입기일까지 이를 행사하여야 함
  • 전환사채권자가 전환 청구를 하면 회사는 주식을 발행해 주어야 하는데, 전환권은 형성권이므로 전환을 청구한 때에 당연히 전환의 효력이 발생하여 전환사채권자는 그 때부터 주주가 되고 사채권자로서의 지위를 상실함(상법 제516조, 제350조)
  • 따라서 전환 청구 이후에는 주식전환의 금지를 구할 법률상 이익이 없게 됨
• 주주총회 결의 부존재의 판단 기준
  • 실제의 소집절차와 회의절차를 거치지 아니한 채 주주총회 의사록을 허위로 작성하는 등 도저히 그 결의가 존재한다고 볼 수 없을 정도로 중대한 하자가 있는 경우에는 그 주주총회의 결의는 부존재하다고 보아야 함(대법원 1992. 9. 22. 선고 91다5365 판결 참조)
  • 따라서 서면통지나 소집공고 없이, 실제 결의도 없이 작성된 허위 주주총회 의사록에 기한 정관변경결의는 그 존재를 인정할 수 없음

4) 적용 및 결론

쟁점 1: 전환사채발행무효의 소에 의하지 않은 이사회결의 무효확인청구의 적법 여부

• 법리: 전환사채 발행의 효력이 발생한 후에는 상법 제429조가 유추적용되는 전환사채발행무효의 소에 의하여서만 다툴 수 있음
• 포섭: 피고보조참가인이 1999. 5. 12. 전환사채 3억 원을 인수 청약하고 대여금 3억 원으로 납입에 갈음하여 이를 인수하였으며, 피고 회사는 1999. 5. 17. 전환사채에 관하여 등기까지 마쳐 전환사채 발행의 효력이 이미 발생함
• 결론: 직접 전환사채발행무효의 소에 의하지 않고 이사회결의의 무효 확인을 구하는 청구는 부적법하다고 본 원심 판단이 정당하고, 법리오해나 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 없음

쟁점 2: 전환사채발행무효 확인의 소의 제소기간 도과 여부

• 법리: 전환사채발행무효 확인의 소에는 상법 제429조 소정 6월의 제소기간이 유추적용됨
• 포섭: 이 사건 예비적 청구 중 전환사채발행무효 확인의 소는 전환사채를 발행한 날로부터 6월의 제소기간이 경과된 후에 제기됨
• 결론: 부적법하다 하여 각하한 원심 판단은 위 법리에 따른 것으로서 정당함

쟁점 3: 전환사채발행부존재 확인의 소의 적법 여부

• 법리: 전환사채발행부존재 확인의 소에는 6월의 제소기간의 제한이 적용되지 아니함
• 포섭: 원심이 이 부분도 같은 이유로 부적법 각하한 것은 잘못이나, 피고보조참가인이 전환사채를 인수하여 대금납입 절차와 등기까지 완료하여 이 사건 전환사채 발행의 실체는 존재한다고 보아야 하므로, 주주총회결의가 부존재한다고 하여 그 때문에 전환사채 발행까지 당연히 부존재하게 되는 것은 아니어서 위 청구는 결국 이유 없어 기각되어야 함
• 결론: 원고만이 상고한 이 부분 청구에 있어서 원심의 소각하 판결을 파기하여 원고에게 더욱 불리한 재판을 할 수 없으므로, 이 부분 원심판결을 그대로 유지함

쟁점 4: 1999. 5. 12. 자 이사회결의의 부존재 여부

• 법리: 이사 전원의 동의가 있으면 이사회의 소집절차 없이도 이사회 개최가 가능함(상법 제390조 제4항)
• 포섭: 위 이사회의사록은 피고 회사 직원들이 대표이사의 지시에 따라 작성한 것이나, 참석 이사들 및 감사가 각자의 의사에 기하여 한 날인이 되어 있어, 이사회를 특정 장소에서 개최하지 않은 채 의사록을 작성하였다는 사정만으로는 이사회 결의가 부존재하다고까지 볼 수 없음
• 결론: 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 이사회결의 하자에 관한 법리오해 등의 위법이 없음

쟁점 5: 전환사채발행유지청구 및 주식전환금지청구의 권리보호이익 존부

• 법리: 전환사채발행유지 청구는 납입기일까지 행사하여야 하고, 전환 청구 이후에는 주식전환금지를 구할 법률상 이익이 없음
• 포섭: 피고보조참가인이 이 사건 전환사채를 인수하여 그 대금을 납입하고 등기까지 마쳤을 뿐만 아니라 이 사건 소 제기 이전에 이미 회사에 대하여 주식전환의 청구를 함으로써 전환의 효력이 발생함
• 결론: 각 청구의 시기가 도과되어 권리보호의 이익이 없다 하여 각하한 원심 조치는 정당함

쟁점 6: 정관변경결의부존재확인청구의 인용 당부(피고보조참가인의 상고이유)

• 법리: 실제의 소집절차와 회의절차를 거치지 아니한 채 주주총회 의사록을 허위로 작성하는 등 중대한 하자가 있는 경우에는 그 결의는 부존재함

• 포섭: 피고 회사는 주주총회 소집을 위한 각 주주에 대한 아무런 서면통지나 소집공고 없이, 또 실제 결의를 한 바 없이, 1999. 3. 30. 마치 주주 전원이 참석하여 정관변경결의를 한 것처럼 허위의 주주총회 의사록을 작성함

• 결론: 위 정관변경결의는 그 존재를 인정할 수 없고, 부존재한 정관변경결의의 내용과 같은 외관이 실제로 존재하며 향후 전환사채가 발행될 위험성이 계속 존재하는 이상 확인의 이익도 있다고 본 원심 판단이 정당하며, 피고보조참가인이 내세우는 대법원 1993. 10. 12. 선고 92다21692 판결은 사안을 달리하는 것으로서 적절한 선례가 되지 못함

• 최종 결론: 원고 및 피고보조참가인의 상고를 모두 기각함

참조: 대법원 2004. 8. 16. 선고 2003다9636 판결