결정요지

(적법요건)

• 청구기간 — 청구인 신○호: 기각결정 통지일(2004. 9. 10.)로부터 5일 경과 후 국선대리인 선임신청(2004. 9. 15.) → 기각통지일(2004. 10. 18.)까지의 기간은 헌법재판소법 제70조 제4항에 의해 청구기간에 불산입. 이후 2004. 10. 28. 청구는 청구기간 준수함
• 청구기간 — 청구인 정○미·신○재·신○창: 기각결정 통지일(2004. 9. 10.)로부터 49일이 경과한 2004. 10. 28. 청구하여 30일의 청구기간 도과. 부적법
• 재판의 전제성 — 민법 제3조: 사산 태아의 손해배상청구권이 부정되는 것은 법원이 민법 제762조를 해석할 때 민법 제3조를 함께 적용하기 때문임. 따라서 당해사건에 민법 제3조도 적용되고 있으므로 재판의 전제성 인정됨
• 재판의 전제성 — 민법 제762조: 종래 법원의 해석에 의한 민법 제762조의 내용이 위헌인지 여부에 따라 당해사건의 결론·주문 또는 재판의 법률적 의미가 달라질 수 있으므로 재판의 전제성 인정됨
• 법률해석의 위헌성 다툼 여부: 법원이 민법 제762조를 민법 제3조에 비추어 해석해 온 것은 확립된 판례로서 일정한 사례군이 상당 기간 형성·집적된 경우에 해당함. 따라서 "법원의 해석에 의하여 구체화된 심판대상 규정의 위헌성" 문제로서 법률조항 자체의 위헌성을 다투는 경우로 볼 수 있어 적법

(본안)

• 관련 기본권: 이 사건 법률조항들은 생명침해에 대한 손해배상청구와 직결되므로 헌법상 생명권과 직접 관련됨. 생명권에 관한 국가의 기본권보호의무 위반 여부 심사로 충분하고, 별도로 평등권 침해 여부를 심사할 필요 없음

• 태아의 생명권 주체성: 생명권은 헌법에 명문 규정이 없더라도 인간의 생존본능과 존재목적에 바탕을 둔 선험적이고 자연법적인 권리로서 헌법에 규정된 모든 기본권의 전제로서 기능하는 기본권 중의 기본권임. 모든 인간은 헌법상 생명권의 주체가 되며, 형성 중의 생명인 태아에게도 생명에 대한 권리가 인정되어야 함. 따라서 태아도 헌법상 생명권의 주체가 되며, 국가는 헌법 제10조에 따라 태아의 생명을 보호할 의무가 있음

• 기본권보호의무와 과소보호금지원칙: 헌법 제10조 제2문은 국가가 국민과의 관계에서뿐 아니라 사법(私法)질서를 형성하는 경우에도 기본권이 존중·보호되도록 할 의무가 있음을 천명한 것임. 국가의 적극적 기본권보호의무는 입법자의 입법행위를 통하여 비로소 실현될 수 있으므로, 소극적 방어권 제한과는 근본적인 차이가 있음. 국가가 소극적 방어권으로서의 기본권을 제한할 때에는 과잉금지원칙이 적용되지만, 적극적 기본권보호의무의 이행에 관해서는 과소보호금지원칙이 기준이 됨. 헌법재판소는 권력분립의 관점에서 국가가 국민의 기본권 보호를 위하여 적어도 적절하고 효율적인 최소한의 보호조치를 취했는가를 심사하게 됨. 따라서 입법부작위나 불완전한 입법에 의한 기본권 침해는 입법자의 보호의무에 대한 명백한 위반이 있는 경우, 즉 아무런 보호조치를 취하지 않았거나 취한 조치가 법익 보호에 명백하게 부적합하거나 불충분한 경우에 한하여 인정될 수 있음

• 생명의 발전 단계에 따른 보호 차등화: 국가가 생명을 보호하는 입법적 조치를 취함에 있어 인간생명의 발달단계에 따라 보호 정도나 수단을 달리하는 것은 불가능하지 않음. 그러한 보호의 차별화가 정당한지 여부는 '기본권 보호의무의 이행'이라는 관점에서 논의될 성질이지, 과잉금지원칙의 관점에서 논의될 성질은 아님. 과잉금지원칙은 국가가 소극적 방어권으로서의 기본권을 제한하는 경우에 적용되는 법리이기 때문임

• 이 사건에서의 쟁점 확정: 사산된 태아에게 생명침해에 대한 손해배상청구권을 인정하지 않는 입법부작위 내지 불완전한 입법이 위헌인지 여부가 문제됨. 태아의 생명침해에 대한 손해배상청구권은 생명침해 이후 사후적으로 실현되는 것에 불과하여 생명권으로부터 직접 도출되거나 생명권의 내용이 된다고 보기 어려우나, 그 위하력으로 태아의 생명 침해를 일반적으로 예방하는 효과 제고가 가능하므로 기본권보호의무 이행 여부의 검토를 요함

4) 적용 및 결론

쟁점 1: 적법요건

법리 — 헌법재판소법 제69조 제2항에 의한 30일 청구기간, 제70조 제4항에 의한 국선대리인 선임신청 기간 불산입 특례

포섭

• 청구인 신○호: 기각결정 통지일(2004. 9. 10.)로부터 5일 후 국선대리인 선임신청(2004. 9. 15.), 기각통지일(2004. 10. 18.)까지의 기간 불산입. 2004. 10. 28. 청구 → 청구기간 준수
• 청구인 정○미·신○재·신○창: 기각결정 통지일(2004. 9. 10.)로부터 30일 이내에 청구기간 특례 사유 없이 49일 경과 후 청구 → 청구기간 도과
• 재판의 전제성(민법 제3조): 사산 태아의 손해배상청구권이 부정되는 직접 원인이 법원이 민법 제762조 해석에 민법 제3조를 함께 적용한 데 있으므로, 당해사건에 민법 제3조도 적용됨
• 재판의 전제성(민법 제762조): 해석에 따른 위헌 여부가 주문 및 재판의 법률적 의미에 영향을 미칠 수 있으므로 인정됨
• 법률해석의 위헌성 다툼: 법원의 민법 제762조 해석은 확립된 판례로서 일정한 사례군이 상당 기간 형성·집적된 경우에 해당하여, "법원의 해석에 의하여 구체화된 심판대상 규정의 위헌성" 다툼으로 볼 수 있음

결론 — 청구인 신○호의 청구 부분만 적법, 청구인 정○미·신○재·신○창의 청구 부분은 청구기간 도과로 각하

쟁점 2: 민법 제3조·제762조의 태아 생명권 보호의무 위반 여부

(가) 제한되는 기본권

• 생명권: 인간의 생존본능과 존재목적에 바탕을 둔 선험적·자연법적 권리로서 헌법 제10조에 근거. 태아도 생명권의 주체로서 국가는 헌법 제10조에 따라 태아의 생명을 보호할 의무 있음

(나) 기본권보호의무(과소보호금지원칙)에 의한 심사

(1) 심사기준

• 과잉금지원칙이 아닌 과소보호금지원칙 적용. 국가가 적절하고 효율적인 최소한의 보호조치를 취했는지 여부를 기준으로 심사. 입법부작위 또는 불완전한 입법에 의한 기본권 침해는 보호의무에 대한 명백한 위반이 있는 경우에 한해 인정됨

(2) 구체적 판단

• 사후적 손해배상청구권의 성격: 사산 태아에게 생명침해에 대한 손해배상청구권을 인정할 것인지는 생명보호의 직접적 수단이 아니라 생명침해 이후 사후적으로 배상을 허용할 것인가의 문제이며, 입법형성재량이 허용되는 영역임
• 기존 보호조치의 존재: 형법은 낙태죄(제269조·제270조)로 태아 생명침해 행위를 처벌하고, 모자보건법 제14조·동법 시행령 제15조는 낙태를 예외적으로만 허용하고 시간적으로도 제한함. 민법 제762조를 비롯한 개별적 태아보호규정들이 이미 마련되어 있음. 따라서 태아의 생명이나 기타 이익을 보호하기 위한 최소한의 입법적 조치는 종전에도 존재하고 있음
• 살아서 출생한 태아의 완전한 보호: 태아가 살아서 출생한 경우에는 민법 제762조에 의해 태아 상태에서 가해진 불법행위로 인한 손해배상청구권이 유효하게 행사 가능하므로, 살아서 출생한 태아의 신체·건강침해는 완전하게 보호됨
• 권리능력 시기의 법적 안정성: 법치국가원리로부터 나오는 법적안정성의 요청은 권리능력의 시기를 가능한 한 명확히 확정할 것을 요구함. 인간 생명체의 형성이 출생 이전에 시작됨을 인정하더라도, 법적으로 사람의 시기를 출생 시점으로 보는 것이 헌법적으로 금지된다고 할 수 없음. 권리능력 시기를 출생 이전으로 정할 경우 구체적 법률관계에서 권리능력의 존재 확정·입증에 많은 어려움이 예상됨
• 생명의 발전 단계에 따른 보호 차등화의 정당성: 형법도 살인죄·영아살해죄·낙태죄로 생명의 단계를 구분하여 보호 수단을 차별화하고 있으며, 수정 후 14일 이전 생명에 대해서는 형법상 아무런 보호도 하지 않음. '살아서 출생하지 못한 태아'에 대한 손해배상청구권 부정이 사법관계에서 요구되는 법적안정성이라는 법치국가이념에 의해 헌법적으로 정당화됨
• 비교법적 검토: 독일·스위스 등 동일한 법적 이념을 추구하는 나라들도 '출생의 완료'로써 권리능력이 시작된다고 명문 규정하며, 사산 태아에게 손해배상청구권을 인정하는 입법례나 실무례를 찾아보기 어려움
• 결론: 이 사건 법률조항들이 권리능력 존재 여부를 출생시를 기준으로 확정하고 태아에 대해서는 살아서 출생할 것을 조건으로 손해배상청구권을 인정하는 입법적 태도는 입법형성권의 한계를 명백히 일탈한 것으로 보기 어려우므로, 국가의 생명권 보호의무를 위반한 것이 아님

최종 결론(주문)

• 민법 제3조, 제762조는 헌법에 위반되지 아니함
• 청구인 정○미, 신○재, 신○창의 심판청구를 각하함

5) 반대의견

재판관 조대현의 한정위헌의견

요지: 민법 제3조·제762조 자체는 위헌이라 보기 어렵지만, 태아가 살아서 출생한 경우에만 민법 제762조가 적용된다고 해석하는 것은 헌법 제10조에 위반됨

근거

• 태아는 형성 중인 인간으로서 모체와 독립된 인체·혈액·뇌세포·신경조직을 형성하는 별개의 생명체이므로, 출생 전에도 형성 중인 인간으로서 존엄과 가치를 가지며 헌법 제10조에 의해 보호되어야 함
• 민법 제3조가 태아의 권리능력을 일반적으로 부정하는 것이 헌법에 위반되지 않는 이유는, 태아 보호가 필요한 경우(불법행위 손해배상·인지·상속·유증 등)에 예외규정을 두고 있기 때문임. 반대로 그러한 예외규정의 취지나 적용범위를 부당하게 축소시켜 태아의 존엄과 가치를 무시하는 경우는 헌법 제10조 위반
• 민법 제762조는 민법 제3조의 특별규정임. 특별규정이 적용되는 경우 일반규정은 적용되지 않으므로, 태아는 출생 전에도 손해배상청구권을 취득·보유·행사할 수 있음. 살아서 출생하지 못한 경우에도 이미 취득한 손해배상청구권은 소급하여 없어지지 않고 태아의 사망 시까지 존속하다가 사망으로 인해 상속됨
• 대법원의 해석(살아서 출생한 경우에만 손해배상청구권 인정)은 출생 후의 사람만 보호하고 태아 자체는 보호하지 않는 것으로, 태아의 존엄과 가치를 보호하려는 민법 제762조의 취지를 축소시켜 헌법 제10조에 위반됨
• 대법원의 법률해석은 법률의 내용으로서 규범력을 가지므로, 헌법재판소가 위헌적 법률해석에 의한 법률내용이 헌법에 위반되는지 밝혀 위헌적 해석을 제거하여야 함

결론: 태아가 살아서 출생한 경우에만 민법 제762조가 적용된다는 해석은 헌법 제10조에 위반된다고 선언하여야 함

재판관 김종대의 한정위헌의견

요지: 민법 제762조를 '살아서 출생한 태아에 한해서만 손해배상청구권을 인정하는 것'으로 해석하는 것은 헌법 제10조 제2문이 규정하는 기본권보호의무에 대한 명백한 위반으로 태아의 인간으로서의 존엄과 가치 및 생명권을 침해

근거

• 태아는 생물학적으로 사람이므로 당연히 기본권의 주체가 됨. 다만 모체에 결합·의존하는 특성으로 실제 보장 가능한 기본권의 범위에는 한계가 있으나, 생명권은 모든 기본권의 전제가 되는 시원적 권리로서 태아에게도 인정되어야 함
• 헌법 제10조 제2문에 의해 국가는 사인에 의한 침해로부터 개인의 생명을 보호할 법적·제도적 장치를 마련하여야 함. 타인의 생명을 침해한 자에 대해 형사적 책임과 사법상 손해배상청구권을 모두 인정함으로써 생명보호를 위한 최소한의 법적·제도적 조치가 마련됨
• 민법 제762조를 '살아서 출생한 경우에만 손해배상청구권 인정'으로 해석하면, 태아의 생명을 침해한 자는 아무런 사법상 책임을 지지 않게 됨. 이는 국가가 태아의 생명을 실체적인 가치로 인정하지 않고 허구적이고 조건적인 것으로 인식함으로써 태아의 생명을 경시하는 것으로, 기본권보호의무 위반
• 불법적 침해행위로 상해를 입고 출생한 태아는 손해배상청구권이 인정되는 반면, 동일한 불법행위로 사망한 태아는 손해배상청구권이 인정되지 않아 태아의 신체를 훼손한 자는 사법상 책임을 지지만 태아의 생명을 침해한 자는 사법상 책임을 전혀 지지 않게 됨 → 기본권보호의무에 대한 명백한 위반

결론: 민법 제762조가 살아서 출생한 태아의 경우에만 손해배상청구권을 인정하는 것으로 해석되는 부분은 헌법 제10조 제2문에 위반하여 태아의 인간으로서의 존엄과 가치 및 생명권을 침해한 것으로 헌법에 위반됨

참조: 헌법재판소 2008. 7. 31. 선고 2004헌바81 결정