2003도5382 사기·무고·위증

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 사기죄에 있어서 편취범의에 대한 판단 기준
• 타인으로부터 금전을 차용함에 있어 그 용도나 변제자금의 마련방법에 관하여 진실에 반하는 사실을 고지하여 금전을 교부받은 경우 사기죄가 성립하는지 여부
• 자력있는 보증인이 연대보증을 한 경우에도 차용사기가 성립하는지 여부

소송법적 쟁점

• 형법 제39조 제1항 개정으로 인하여 형사소송법 제383조 제2호 소정의 '판결 후 형의 변경이 있는 때'에 해당하는지 여부

2) 사실관계

• 피고인 1은 전주시 소재 효자프라자 상가의 관리소장이었고, 피고인 3은 피고인 1과 내연관계에 있는 자, 피고인 2는 별도의 사기 범행으로 기소된 자임
• 피고인 1은 1998. 1. 26. 14:00경 상가 관리비 연체로 전기요금을 납부하지 못하고 있다고 거짓말하며 피해자 공소외 2로부터 1,000만 원을 빌려달라 하여 선이자 120만 원을 공제한 880만 원을 교부받았으나, 실제로는 상가 관리비도 제대로 받지 못하는 등 별다른 재산이 없어 변제할 의사나 능력이 없었고 차용금을 개인용도로 사용할 의도였음
• 피고인 1과 피고인 3은 공모하여 1998. 9. 14. 15:00경 "2,000만 원만 더 빌려주면 피고인 3 소유 대지를 매도한 잔대금 5,000만 원을 받아 1998. 10. 31.까지 3,000만 원을 변제해 주겠다"라고 거짓말하여 피해자 공소외 2로부터 선이자 등 300만 원을 공제한 1,700만 원을 교부받았으나, 당시 피고인 3은 위 대지에 관하여 타인과 매매계약을 체결한 사실이 없었고 그 대금을 차용금 변제에 사용할 의사도 없었음
• 위 각 차용 당시 변제자력이 있는 것으로 보이는 공소외 3이 연대보증을 하였음
• 피고인 1이 자신이 작성한 각서 사본에 다시 자신과 피고인 3의 도장을 날인하고서도 공소외 2가 위 각 인영을 위조·행사하였다고 허위 고소한 무고의 점 및 이와 관련한 민사소송에서의 위증의 점이 함께 문제됨
• 피고인 2는 1998. 5. 10.자 사기죄로 기소되었고, 1999. 9. 2. 별도의 사기죄 등으로 징역 8월에 집행유예 2년을 선고받아 확정된 사실이 있음
• 원심(전주지법 2003. 8. 21. 선고 2002노325 판결)은 피고인 1의 1998. 1. 26.자 및 피고인 1·3의 1998. 9. 14.자 사기 부분에 대하여, 공소외 3이 변제자력이 충분한 연대보증인이었고 피해자가 공소외 3 소유 부동산을 가압류하여 민사소송에서 승소판결을 받은 점 등에 비추어 편취범의를 인정하기 어렵다고 보아 무죄를 선고함
• 원심은 피고인 1의 공소외 1에 대한 1998. 5.자 사기 부분 및 관련 위증 부분에 대하여도 증거 부족을 이유로 무죄로 판단하고, 각서 사본 관련 무고죄 및 위증죄 유죄 부분은 그대로 인정함
• 원심은 피고인 2의 1998. 5. 10.자 사기죄를 유죄로 인정하면서, 확정된 종전 죄와 형법 제37조 후단의 경합범으로 보아 형법 제39조 제1항(개정 전)에 의하여 벌금 100만 원의 형을 선고함
• 피고인 1, 피고인 2 및 검사(피고인 1, 피고인 3에 대하여)가 상고함
• 원심판결이 선고된 뒤인 2005. 7. 29. 법률 제7623호로 형법 제39조 제1항이 개정됨

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
형법 제347조 (사기)	사람을 기망하여 재물을 교부받은 경우 사기죄 성립
형법 제37조 (경합범)	판결이 확정되지 아니한 수개의 죄 등의 경합범 처리
형법 제39조 제1항 (판결을 받지 아니한 경합범, 수개의 형과 경합범)	경합범 중 판결을 받지 아니한 죄에 대한 형의 선고 및 감경·면제
형사소송법 제383조 제2호	판결 후 형의 변경이 있는 때의 상고이유

판례요지

• 사기죄의 편취범의 판단 기준
  • 사기죄의 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없음(대법원 1995. 4. 25. 선고 95도424 판결 참조)
  • 따라서 편취범의는 자백이 없는 한 재력·환경·범행 내용·거래 이행과정 등 객관적 사정을 종합하여 판단함
• 차용금의 용도·변제자금 마련방법을 허위로 고지한 경우 사기죄의 성립 여부
  • 타인으로부터 금전을 차용함에 있어서 그 차용한 금전의 용도나 변제할 자금의 마련방법에 관하여 사실대로 고지하였더라면 상대방이 응하지 않았을 경우에, 그 용도나 변제자금의 마련방법에 관하여 진실에 반하는 사실을 고지하여 금전을 교부받은 경우에는 사기죄가 성립함
  • 이 경우 차용금채무에 대한 담보를 제공하였다는 사정만으로는 결론을 달리 할 것은 아님
  • 따라서 차용 용도·변제자금 마련방법에 관한 허위 고지로 금전을 교부받으면 담보 제공 여부와 무관하게 사기죄가 성립함
• 자력있는 보증인의 연대보증이 있는 경우 차용사기의 성립 여부
  • 비록 차용 당시 재력이 있는 것처럼 보이는 자가 연대보증을 하였다고 하더라도 그와 같은 사정만으로 피고인에게 편취의 범의가 없었다고 보기는 어려움
  • 따라서 자력있는 보증인의 연대보증 사실만으로는 편취범의를 부인할 수 없음
• 형법 제39조 제1항 개정과 판결 후 형의 변경
  • 원심판결이 선고된 뒤인 2005. 7. 29. 법률 제7623호로 형법 제39조 제1항이 개정되어 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄가 있는 때에는 그 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 선고하되 감경 또는 면제할 수 있게 되었고, 부칙은 종전의 규정을 적용하는 것이 행위자에게 유리한 경우를 제외하고 원칙적으로 개정법률이 시행 전에 행하여진 죄에도 적용하도록 규정함
  • 따라서 종전 규정 적용이 유리한 경우가 아닌 이상 개정법률이 적용되어 형사소송법 제383조 제2호 소정의 '판결 후 형의 변경이 있는 때'에 해당함

4) 적용 및 결론

쟁점 1: 피고인 1의 1998. 1. 26.자 사기 및 피고인 1·3의 1998. 9. 14.자 사기에서 편취범의 인정 여부

• 법리: 편취범의는 재력·환경·범행 내용·거래 이행과정 등 객관적 사정을 종합하여 판단하며, 차용 용도·변제자금 마련방법에 관한 허위 고지로 금전을 교부받으면 담보(보증) 제공 여부와 무관하게 사기죄가 성립하고, 자력있는 보증인의 연대보증만으로 편취범의를 부인할 수 없음
• 포섭: 피고인 1은 1998. 1. 26.경 상가 관리소장으로서 월급도 받지 못하고 별다른 재산이 없어 3개월 후 변제할 능력이 없었음에도 상가 전기요금 납부 명목이라 거짓말하고 실제로는 개인용도로 사용하기 위해 선이자 120만 원을 공제한 880만 원을 빌려 여러 해가 지나도록 변제하지 않았고, 피고인 1·3은 1998. 9. 14. 대지 매도 잔대금으로 변제하겠다고 거짓말하였으나 당시 피고인 3은 매매계약을 체결한 사실이 없고 그 대금으로 변제할 의사도 없었으면서 선이자 등 300만 원을 공제한 1,700만 원을 교부받았는바, 비록 재력있는 공소외 3이 연대보증하였더라도 이는 편취범의를 부인할 사정이 되지 못함
• 결론: 원심이 이 부분 공소사실에 대하여 편취범의를 인정할 증거가 없다고 무죄로 판단한 것은 편취범의에 관한 법리를 오해하고 채증법칙을 위배하여 사실을 오인함으로써 판결 결과에 영향을 미친 잘못임

쟁점 2: 피고인 1의 나머지 사기·무고·위증 부분에 대한 원심 판단의 당부

• 법리: 사실인정 및 증거의 취사선택은 원심의 전권 사항이나 심리를 다하지 아니한 채 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 없어야 함
• 포섭: 피고인 1이 피해자 공소외 1을 기망하여 300만 원을 차용하였다는 1998. 5.자 사기 부분은 공소외 1의 진술만으로 인정하기 부족하고, 이와 관련한 민사소송 증언의 위증 부분도 기억에 반하는 허위 진술로 보기 어려워 각 무죄로 판단되었으며, 피고인 1이 각서 사본에 자신과 피고인 3의 도장을 날인하고도 공소외 2가 위조·행사하였다고 허위 고소한 무고의 점 및 관련 위증의 점은 도장 날인 사실이 인정되어 유죄로 판단되었는바(다만 채택하지 않은 문서감정 결과를 증거로 원용한 잘못은 있으나 나머지 증거만으로도 유죄 인정에 충분함), 기록에 비추어 각 조치는 정당함
• 결론: 검사 및 피고인 1의 이 부분 상고이유 주장은 모두 이유 없음

쟁점 3: 피고인 2의 1998. 5. 10.자 사기죄 부분과 경합범 처리(형법 제39조 제1항 개정)

• 법리: 원심판결 선고 뒤 형법 제39조 제1항이 개정되어 판결을 받지 아니한 경합범에 대해 형을 감경·면제할 수 있게 되었고, 종전 규정 적용이 유리한 경우가 아닌 이상 개정법률이 시행 전 행위에도 적용되므로 이는 형사소송법 제383조 제2호의 '판결 후 형의 변경이 있는 때'에 해당함

• 포섭: 피고인 2는 1999. 9. 2. 별도의 사기죄 등으로 징역 8월에 집행유예 2년을 선고받아 확정되었고, 원심은 그 확정 전에 범한 이 사건 판시 사기죄를 형법 제37조 후단의 경합범으로 보아 개정 전 형법 제39조 제1항에 의하여 벌금 100만 원을 선고하였는데, 원심판결 선고 뒤 형법 제39조 제1항이 개정되어 종전 규정 적용이 유리하지 않은 이 사건에는 개정법률이 적용되게 됨

• 결론: 피고인 2에 관한 원심판결 부분은 그대로 유지할 수 없게 되어 파기되어야 함. 원심의 채증법칙 위반 주장 자체는 이유 없음

• 최종 결론: 원심판결 중 피고인 1의 공소외 1에 대한 사기의 점을 제외한 나머지 각 죄 부분(피고인 1의 1998. 1. 26.자·1998. 9. 14.자 사기, 무고, 위증) 및 피고인 2, 피고인 3에 관한 부분을 파기하고 전주지방법원 본원 합의부에 환송하며, 검사의 나머지 상고는 기각함

참조: 대법원 2005. 9. 15. 선고 2003도5382 판결