2003도8219 횡령

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 장물보관 의뢰를 받은 자가 그 정을 알면서 이를 보관하고 있다가 임의 처분한 경우, 장물보관죄 이외에 별도로 횡령죄가 성립하는지 여부
• 업무상 과실로 장물을 보관하고 있다가 처분한 행위가 업무상과실장물보관죄의 가벌적 평가에 포함되어 별도로 횡령죄를 구성하지 않는지 여부

소송법적 쟁점

• 해당 없음

2) 사실관계

• 피고인은 2002. 9. 초순경 공소외 1로부터 장물인 고려청자 원앙형 향로 1점을 2억 5,000만 원에 매각하여 달라는 의뢰를 받음
• 피고인에게는 위 향로가 장물인지 여부를 확인하여야 할 업무상 주의의무가 있었으나 이를 게을리한 과실로 향로를 넘겨받아 장물을 보관하게 됨
• 피고인은 2002. 11. 29. 공소외 2로부터 금원을 차용하면서 보관 중이던 위 향로를 담보로 제공함
• 원심(서울지법 2003. 12. 11. 선고 2003노9233 판결)은 피고인이 업무상 과실로 장물인 위 향로를 보관하고 있다가 처분한 이 사건 행위는 업무상과실장물보관죄의 가벌적 평가에 포함되고 별도로 횡령죄를 구성하지 않는다고 판단함
• 검사가 장물죄의 불가벌적 사후행위에 관한 법리오해를 주장하며 상고함

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
형법 제355조 제1항 (횡령)	타인의 재물을 보관하는 자가 이를 횡령한 경우 성립하는 횡령죄의 구성요건
형법 제362조 (장물의 취득, 알선 등)	장물을 취득·양도·운반·보관하거나 이를 알선한 죄
형법 제364조 (업무상과실, 중과실)	업무상과실 또는 중과실로 장물에 관한 죄를 범한 경우의 가중 처벌

판례요지

• 장물보관 후 임의 처분행위가 별도로 횡령죄를 구성하는지 여부
  • 절도 범인으로부터 장물보관 의뢰를 받은 자가 그 정을 알면서 이를 인도받아 보관하고 있다가 임의 처분하였다 하여도 장물보관죄가 성립하는 때에는 이미 그 소유자의 소유물 추구권을 침해하였음
  • 그 후의 횡령행위는 불가벌적 사후행위에 불과하여 별도로 횡령죄가 성립하지 않음(대법원 1976. 11. 23. 선고 76도3067 판결 참조)
  • 따라서 장물보관죄가 성립하는 이상 그 후의 처분행위는 불가벌적 사후행위로서 별도로 횡령죄를 구성하지 아니함
• 업무상과실장물보관 후 처분행위와 횡령죄의 관계
  • 피고인이 업무상 과실로 장물을 보관하고 있다가 처분한 행위는 업무상과실장물보관죄의 가벌적 평가에 포함됨
  • 따라서 업무상과실장물보관 후 처분행위는 업무상과실장물보관죄에 흡수되어 별도로 횡령죄를 구성하지 않음

4) 적용 및 결론

쟁점 1: 장물보관 후 처분행위가 별도로 횡령죄를 구성하는지 여부

• 법리: 장물보관죄가 성립하는 경우 이미 소유자의 소유물 추구권이 침해된 것이므로 그 후의 임의 처분행위(횡령행위)는 불가벌적 사후행위에 불과하여 별도로 횡령죄가 성립하지 않으며, 이는 업무상과실로 장물을 보관하다 처분한 경우에도 마찬가지로 그 처분행위가 업무상과실장물보관죄의 가벌적 평가에 포함됨

• 포섭: 피고인은 장물인 고려청자 원앙형 향로가 장물인지 확인할 업무상 주의의무를 게을리한 과실로 이를 넘겨받아 보관하다가, 2002. 11. 29. 공소외 2로부터 금원을 차용하면서 위 향로를 담보로 제공하였는바, 이러한 처분행위는 이미 성립한 업무상과실장물보관죄의 가벌적 평가에 포함되는 것으로서 별도의 횡령죄 구성요건에 해당하지 아니함

• 결론: 원심이 위 처분행위가 별도로 횡령죄를 구성하지 않는다고 판단한 것은 정당하고, 장물죄의 불가벌적 사후행위에 관한 법리오해 등의 위법이 없음

• 최종 결론: 상고 기각

참조: 대법원 2004. 4. 9. 선고 2003도8219 판결