2003헌바113 구 하천법 제33조 제4항 위헌소원

1) 쟁점

적법요건 판단

• 이 사건 헌법소원(헌법재판소법 제68조 제2항)이 재판의 전제성 요건을 충족하는지 여부
• 예비적 청구(이 사건 처분 취소청구) 부분: 당해소송에서 부적법 각하될 수밖에 없는 경우에도 재판의 전제성을 인정할 수 있는지 여부
• 주위적 청구(이 사건 처분 무효확인청구) 부분: 쟁송기간이 경과하거나 적법한 전심절차를 거치지 아니한 후 행정처분의 무효확인청구를 하면서 그 근거법률이 위헌이라고 다투는 경우 재판의 전제성을 인정할 수 있는지 여부

본안 판단

• 본문에 명시된 바 없음(재판의 전제성 흠결로 이 사건 심판청구가 각하되어 본안 판단에 이르지 아니함)

2) 사실관계

• 청구인은 주식회사 ○○사로서, 하남시장으로부터 하천 무단점용을 이유로 부당이득금 부과처분 등을 받은 당해사건(서울고등법원 2002누9867호)의 당사자
• 심판대상조항(구 하천법 제33조 제4항, 1999. 2. 8. 법률 제5893호로 전문개정되기 전의 것) 원문: "제1항 내지 제3항에 의한 점용료등의 금액과 징수방법 등은 특별시ㆍ광역시 또는 도(이하 ‘도’라 한다)의 조례로 정한다."
• 하남시장은 청구인이 1995. 7. 1.부터 1996. 6. 30.까지 한강 하천구역인 하남시 선동 394 지선 하천부지 24,594㎡를 무단 점용하였다는 이유로 구 하천법 제33조 제3항ㆍ제4항 및 경기도하천ㆍ공유수면점용료및사용료징수조례ㆍ동 시행규칙에 따라 1999. 2. 6. 부당이득금 20,979,280원 부과처분(부과처분)을 함
• 청구인이 지방자치법 제131조 제3항에 따라 1999. 2. 19., 같은 해 5. 3., 2000. 1. 24. 3차례 이의신청을 하였으나 부당이득금을 납부하지 아니하자, 하남시장은 2000. 1. 29. 이의신청을 받아들일 수 없다는 회신과 함께 부당이득금 및 가산금 3,818,220원 납부를 독촉하는 징수처분(징수처분)을 함(부과처분과 징수처분을 합하여 ‘이 사건 처분’)
• 청구인은 2000. 2. 5. 경기도지사에게 징수처분 취소를 구하는 행정심판을 제기하였으나, 2000. 6. 15. 위 불복은 이의신청의 대상이지 행정심판의 대상이 아니라는 이유로 각하재결을 받음
• 청구인은 2000. 7. 25. 하남시장을 상대로 수원지방법원 2000구4385호로 주위적으로는 이 사건 처분의 무효확인을, 예비적으로는 동 처분의 취소를 구하는 소송을 제기함
• 수원지방법원은 2002. 5. 29. 주위적 청구를 기각하고 예비적 청구를 인용하는 판결을 선고함
• 하남시장이 서울고등법원 2002누9867호로 항소를 제기하고 청구인도 부대항소를 제기하였으며, 그 소송 계속 중 청구인은 이 사건 법률조항이 구체적 범위·한계를 정하지 아니하고 포괄적으로 조례에 위임하여 명확성의 원칙에 위반된다는 이유 등으로 위헌제청신청을 함
• 서울고등법원은 2003. 11. 27. 청구인의 부대항소를 기각하고, 제1심판결 중 피고 패소부분(예비적 청구 인용부분)을 취소하여 그 부분 예비적 청구를 각하하는 한편, 위 위헌제청신청도 기각함(위헌제청신청 기각결정 통지받은 날은 본문에 별도 명시 없음)
• 청구인은 2003. 12. 24. 헌법재판소법 제68조 제2항에 따라 이 사건 헌법소원심판을 청구함
• 청구인 주장 요지: 이 사건 법률조항이 점용료등의 금액과 징수방법 등을 도의 조례에 위임하면서도 구체적으로 징수요율이나 한계 등을 정하지 아니하고 포괄적으로 위임하여 명확성의 원칙에 위반되고, 조례 내용을 전혀 예측할 수 없어 재산권을 침해하는 위헌적 규정이며, 헌법상 법률→대통령령→총리령ㆍ부령의 단계적 위임절차를 거치지 아니하고 바로 조례에 위임하고 있어 위헌이라는 것
• 서울고등법원의 위헌제청신청 기각결정 요지: 조례는 주민의 대표기관인 지방의회의 의결로 제정되는 자주법이므로 법령에 위반되지 않는 범위 내에서 주민의 권리의무에 관한 사항을 포괄적으로 위임하더라도 위헌이라 할 수 없고, 기관위임사무라도 개별 법령에서 조례에 위임한 경우 위임조례를 정할 수 있다는 것
• 하남시장 및 건설교통부장관의 의견은 서울고등법원의 위헌제청신청 기각결정 요지와 대체로 같음

3) 적용법령 및 결정요지

적용법령

조문	요지
구 하천법 제33조 제4항 (심판대상조항)	점용료등의 금액과 징수방법 등은 특별시ㆍ광역시 또는 도의 조례로 정함
구 하천법 제33조 제1항ㆍ제3항	관리청의 점용료등 징수권한, 무단점용자로부터의 부당이득금 징수 근거
지방자치법 제131조 제3항ㆍ제5항ㆍ제6항	사용료등 부과ㆍ징수에 대한 이의신청(통지받은 날로부터 60일) 및 행정소송 제기기간(결정통지일로부터 90일, 결정기간 도과 시 그 경과일로부터 90일)
행정소송법 제18조 제1항	취소소송의 행정심판 임의적 전치 및 예외
행정소송법 제20조 제1항ㆍ제2항	취소소송 제소기간: 처분등이 있음을 안 날부터 90일, 처분등이 있은 날부터 1년
헌법재판소법 제68조 제2항	위헌제청신청 기각 시 헌법소원 청구 근거, 재판의 전제성 요건

결정요지

• 적법요건 판단:
  • 헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원심판청구가 적법하기 위해서는 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 될 것이 요구되고, 이는 그 법률이 법원의 재판에 적용되는 것이어야 하며, 그 법률의 위헌 여부에 따라 당해사건 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우이어야 함(헌재 2002. 11. 28. 2000헌바70, 판례집 14-2, 626, 630 참조)
  • 이 사건 법률조항은 이 사건 조례 및 규칙 등과 함께 청구인이 무효확인 또는 취소를 구하는 이 사건 처분의 근거법령이었으므로 당해사건에 적용되는 조항임
  • (예비적 청구 부분) 법원에서 당해 소송사건에 적용되는 재판규범 중 위헌제청신청대상이 아닌 관련 법률에서 규정한 소송요건을 구비하지 못하였기 때문에 부적법하다는 이유로 소각하 판결을 선고하고 그 판결이 확정되거나, 소각하판결이 확정되지 않았더라도 당해 소송사건이 부적법하여 각하될 수밖에 없는 경우에는 당해 소송사건에 관한 재판의 전제성 요건이 흠결되어 부적법함(헌재 1992. 8. 19. 92헌바36, 판례집 4, 572, 574; 2000. 11. 30. 98헌바83, 판례집 12-2, 278, 284 참조). 이 사건 청구의 당해 소송 중 처분에 대한 취소청구 부분은 제소기간이 경과하였거나(1999. 2. 6.자 부과처분) 적법한 전심절차를 거치지 않았기 때문에(2000. 1. 29.자 징수처분) 부적법하여 각하를 면할 수 없으므로, 이 부분에 대한 헌법소원은 재판의 전제성 요건을 흠결하여 부적법함
  • (주위적 청구 부분) 대법원은 1995. 7. 11. 선고 94누4615 전원합의체 판결에서 대법관 10:2의 의견으로 중대명백설을 채택하여 "하자 있는 행정처분이 당연무효가 되기 위하여는 그 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로 명백한 것이어야 하며, 하자가 중대하고 명백한 것인지 여부를 판별함에 있어서는 그 법규의 목적, 의미, 기능 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 구체적 사안 자체의 특수성에 관하여도 합리적으로 고찰함을 요한다"고 판시하였고, 이후 여러 판결(96누1221, 96다52359, 99두9889, 2002다68485 등)에서 이를 유지하여 확립된 판례로 볼 수 있음. 또한 헌법재판소는 1999. 9. 16. 선고 92헌바9 사건에서 "행정처분의 근거가 된 법률이 헌법재판소에서 위헌으로 선고된다고 하더라도 그 전에 이미 집행이 종료된 행정처분이 당연무효가 되지는 않으므로, 쟁송기간이 경과된 후에 그 행정처분의 근거가 된 법률에 대한 위헌 여부에 대한 심판청구를 한 경우에는 당해사건을 담당하는 법원이 그 법률에 대한 위헌결정이 있는 경우 다른 내용의 재판을 할 예외적인 사정이 있는지 여부에 따라 재판의 전제성 유무가 달라지게 되는데, 그 법률에 대한 위헌결정이 행정처분의 효력에 영향을 미칠 여지가 없는 경우에는 재판의 전제성을 인정할 수 없다"고 판시함(헌재 1999. 9. 16. 92헌바9, 판례집 11-2, 262, 270; 2004. 1. 29. 2002헌바73; 2004. 6. 24. 2003헌바30 참조). 기관위임사무를 위임조례로 정할 수 있는지에 관한 대법원 판례(1999. 9. 17. 선고 99추30; 2000. 5. 30. 선고 99추85)와, 조례에 대한 법률의 위임에는 포괄위임금지원칙이 그대로 적용되지 아니하고 포괄적 위임으로도 족하다는 헌재 판례(1995. 4. 20. 92헌마264등, 판례집 7-1, 564, 572)에 비추어 이 사건 법률조항이 위헌이라고 섣불리 단정할 수 없고, 설사 위헌이라 하더라도 국회에서 헌법과 법률이 정한 절차에 의하여 제정ㆍ공포된 법률이 헌법에 위반된다는 사정은 헌법재판소의 위헌결정이 있기 전에는 객관적으로 명백한 것이라고 할 수 없으므로, 특별한 사정이 없는 한 이러한 하자는 행정처분의 취소사유에 해당할 뿐 당연무효 사유는 아님
  • 결론적으로 이 사건 법률조항의 위헌 여부는 이 사건 처분의 무효사유가 될 수 없고 취소사유에 해당할 뿐이므로, 이 사건 헌법소원은 재판의 전제성 요건을 충족하지 못함
• 본안 판단: 본문에 명시된 바 없음

4) 적용 및 결론

쟁점 1: 예비적 청구(이 사건 처분 취소청구) 부분의 재판의 전제성

• 법리: 당해 소송사건에 적용되는 관련 법률에서 규정한 소송요건을 구비하지 못하여 부적법하다는 이유로 소각하 판결이 확정되거나, 확정되지 않았더라도 당해 소송사건이 부적법하여 각하될 수밖에 없는 경우에는 재판의 전제성 요건이 흠결되어 부적법함
• 포섭: 이 사건 처분 중 1999. 2. 6.자 부과처분에 대한 취소청구는 2000. 7. 25.에야 제기되어 행정소송법 제20조의 제소기간(안 날로부터 90일, 있은 날로부터 1년)을 경과하였고, 2000. 1. 29.자 징수처분에 대한 취소청구는 지방자치법 제131조 제3항의 이의신청을 거치지 아니하고 행정심판을 제기하여 행정심판의 대상이 아니라는 이유로 각하재결을 받은 것이어서 적법한 전심절차를 거치지 아니하였음. 서울고등법원도 이러한 이유로 예비적 청구를 각하하였음
• 결론: 예비적 청구 부분에 대한 헌법소원은 재판의 전제성 요건을 흠결하여 부적법함

쟁점 2: 주위적 청구(이 사건 처분 무효확인청구) 부분의 재판의 전제성

• 법리: 행정처분의 근거법률이 헌법재판소에서 위헌으로 선고되기 전에는 그 법률이 헌법에 위반된다는 사정이 객관적으로 명백하다고 할 수 없으므로, 특별한 사정이 없는 한 그 하자는 당연무효 사유가 아니라 취소사유에 해당함(대법원 94누4615 중대명백설, 헌재 92헌바9 등)

• 포섭: 청구인은 쟁송기간이 경과한 후 이 사건 처분의 무효확인을 구하면서 그 근거인 이 사건 법률조항이 위헌이라고 다투고 있는데, 조례에 대한 법률의 위임에 포괄위임금지원칙이 그대로 적용되지 아니하고 기관위임사무도 개별 법령의 위임이 있으면 위임조례로 정할 수 있다는 대법원ㆍ헌재 판례에 비추어 이 사건 법률조항이 위헌이라고 섣불리 단정할 수 없으며, 설사 위헌이라 하더라도 헌법재판소의 위헌결정이 있기 전에는 그 하자가 객관적으로 명백하다고 할 수 없어 취소사유에 해당할 뿐임

• 결론: 주위적 청구 부분에 대한 헌법소원도 재판의 전제성 요건을 충족하지 못하여 부적법함

• 최종 결론: 이 사건 심판청구를 각하한다(재판관 권성, 재판관 이상경의 반대의견이 있음)

5) 반대의견

• 요지: 재판관 권성, 재판관 이상경은 다수의견에 반대하며, 행정처분상에 존재하는 하자가 무효사유인지 취소사유인지는 법원의 법률행위해석의 문제로서 법원판단의 몫이고, 법원의 판단에 의하여 무효가 될 가능성이 존재한다면 재판의 전제성을 인정하여 본안판단을 하여야 하는데 이 사건 처분은 그러한 가능성이 있다고 보아 재판의 전제성을 인정하여야 한다고 봄
• 근거:
  • 헌재 1994. 6. 30. 92헌가18 결정(동지 92헌바23)은, 행정처분의 근거 법규범이 상위법에 위반되어 무효인지는 헌법재판소ㆍ대법원에 의해 유권적으로 확정되기 전에는 누구에게도 명백한 것이라 할 수 없어 원칙적으로 당연무효 사유가 아니지만, 처분 자체의 효력이 쟁송기간 경과 후에도 존속 중이고 그 목적달성을 위한 후행 행정처분이 아직 이루어지지 않은 경우로서 이를 무효로 하더라도 법적안정성을 크게 해치지 않는 반면 하자가 중대하여 구제가 필요한 경우에는 예외적으로 쟁송기간 경과 후에도 무효확인을 구할 수 있다고 판시함
  • 대법원 94누4615 전원합의체 판결의 소수의견은, 처분권한을 위임한 조례가 무효이어서 처분청에 권한이 없는 것은 극히 중대한 하자이고, 영업정지처분과 같이 소극적으로 행위를 금지ㆍ정지함에 그치는 처분은 제3자 신뢰보호의 필요성이 크지 않다는 점 등을 들어 당연무효로 볼 수 있다고 판시하였는바, 이는 중대설에 유사한 입장으로서 위헌법률에 근거한 처분의 하자도 무효로 판단될 개연성이 높음을 보여줌
  • 위 전원합의체 판결의 다수의견도 중대명백 여부 판단 시 법규의 목적ㆍ의미ㆍ기능과 함께 구체적 사안의 특수성을 고찰하도록 하여 당연무효가 될 여지를 남겨두고 있음
  • 학설상 중대명백설 외에 중대설, 구체적 가치형량설도 상당한 근거와 지지를 받고 있어 대법원이 중대명백설만을 취할 수밖에 없고 그것이 불변하리라고 단정할 수 없으며, 무효ㆍ취소의 구별은 법률행위해석의 문제로서 법원의 판단 몫임
• 적용ㆍ결론: 이 사건 처분은 그 목적달성을 위한 후행의 징수처분(강제집행절차)이 행하여졌다는 점이 소명되지 아니하였고, 이를 무효로 하더라도 법적안정성이나 신뢰보호의 이익을 크게 해치지 아니하는 반면 그 하자가 중대할 개연성이 있고 구제의 필요성도 있으므로, 재판의 전제성을 인정하여 본안판단을 하였어야 함에도 다수의견이 재판의 전제성을 부정하고 각하한 것은 부당함

참조: 헌법재판소 2005. 3. 31. 선고 2003헌바113 결정