결정요지

(1) 적법요건

가. 공권력의 행사 여부

• 공권력이란 국가기관·공공단체 등의 고권적 작용으로서, 그 행사 또는 불행사로 국민의 법률관계 내지 법적 지위를 불리하게 변화시키는 것이어야 함
• 이 사건 조치의 근거: 헌법 제115조·공직선거법 제5조는 일반조항이고 제272조의2 제5항은 사후적 확인·재발방지 근거조항이 아니므로, 결국 선거관리위원회법 제14조의2에 근거한 '경고'에 해당함. 조치의 명의가 '중앙선거관리위원회 위원장'이므로 위원 1인의 지위에서 발령한 것으로 봄
• 위 '경고'는 법률에 규정된 제재적 조치로서 피경고자는 준수의무가 있고, 불이행 시 수사의뢰·고발로 피의자·피고발인 지위에 놓일 수 있음
• 중앙선거관리위원회는 독립된 합의제 헌법기관이고 대통령은 헌법수호의무로 다른 헌법기관 결정을 존중할 의무를 지며 탄핵 대상이 될 수 있음(헌재 2004헌나1). 이 사건 조치가 청구인의 위법사실을 유권적으로 확인함으로써 탄핵발의의 계기를 부여할 수 있음
• 형사처벌 가능성이 없더라도 표현의 자유에 대한 위축효과(chilling effect)를 초래하며, 법원에서 소송으로 구제받기도 어려운바 최종적·유권적 판단으로서 기본권제한의 효과를 발생시킬 가능성이 높음
• 오마이뉴스 사건(2002헌마106)의 '중지촉구'(사전 장래행위에 대한 법적 평가 통고)와 달리, 이 사건 조치는 과거 행위가 위법임을 유권적으로 확인하고 경고함으로써 실질적으로 기본권을 제한하므로 위 선례가 그대로 적용되지 않음

나. 기본권 주체성

• 원칙적으로 국가기관은 기본권의 수범자로서 청구인적격이 없으나, 심판대상이 공적 과제 수행 주체의 권한·직무영역을 제약하는 성격이 강하면 부정, 일반 국민으로서 국가에 대하여 가지는 기본권을 제약하는 성격이 강하면 인정됨
• 판단기준: 기본권의 성격, 국가기관으로서의 직무와 제한되는 기본권 간의 밀접성과 관련성, 직무상 행위와 사적인 행위의 구별가능성 등을 종합 고려
• 대통령은 소속 정당을 위한 정당활동을 할 수 있는 사인으로서의 지위와 헌법기관으로서의 지위를 동시에 가지며, 최소한 전자의 지위와 관련하여 기본권 주체성을 가짐
• 이 사건 조치의 대상이 된 발언 상당 부분이 청구인 개인의 정치적 발언들로서, 참평포럼·원광대 박사학위 수여식은 사적 성격이 강한 행사임. 공·사가 혼재된 영역에서 나온 것이고, 표현의 자유가 강하게 보장된 기본권임을 고려할 때, 청구인도 제한된 범위 내에서 기본권 주체성이 있음

다. 자기관련성

• 이 사건 조치는 개인으로서의 기본권침해를 주장하는 청구인과 법적으로 관련되어 있어 자기관련성 인정

라. 보충성

• 이 사건 법률조항은 금지의무만 있고 처벌조항이 없는바, 이를 위반하였다는 내용의 조치가 법원에서 항고소송의 대상으로 인정된 바 없고 인정 여부도 불투명함. 따라서 보충성의 예외를 인정함

마. 정치문제

• 이 사건 조치는 청구인의 행위가 이 사건 법률조항에 위반되는지 판단한 것으로서 통치행위 유사의 고도의 정치적 행위라거나 판단을 극히 존중해야 할 사안이 아님. 국민의 기본권침해와 관련된 이상 심판대상이 됨

(2) 이 사건 법률조항의 위헌 여부

가. 해석

• 행위주체: '공무원 기타 정치적 중립을 지켜야 하는 자'의 '공무원'은 자유선거원칙과 정당의 기회균등을 수호하여야 하는 모든 공무원으로서 대통령을 포함한 정무직 공무원을 포함함. 국회의원·지방의회의원은 선거운동이 허용되므로 제외됨
• 국가공무원법 제65조의 정치활동 허용규정과의 관계: 국가공무원법은 정무직의 일반적 정치활동을 허용하지만, 공직선거법은 '선거에 영향을 미치는 행위'만을 금지하는 선거 영역 특별법이므로 국가공무원법에 우선 적용됨
• 금지행위: '공직자가 공직상 부여되는 정치적 비중과 영향력을 국민 모두에 대하여 봉사하고 책임을 지는 그의 과제와 부합하지 않는 방법으로 사용하여 선거에서의 득표에 영향을 미치는 행위'
• 선언적·주의적 규정 아님: 행위를 구체화할 수 있고, 일반 공무원에게는 징계사유, 대통령에게는 탄핵사유가 될 수 있으므로 제재가 전혀 없다고 볼 수 없음

나. 명확성의 원칙

• 명확성의 원칙: 기본권을 제한하는 법규범은 명확하여야 하나 최소한의 명확성을 요구하는 것으로서, 법문언이 법관의 보충적 가치판단을 통해 의미내용을 확인할 수 있고 보충적 해석이 해석자의 개인적 취향에 좌우될 가능성이 없다면 명확성의 원칙에 반하지 않음. 표현의 자유를 규제하는 경우 명확성 요구가 강화됨
• 이 사건 법률조항은 제재규정 부존재·수범자 범위 제한을 고려하여 다소 완화된 심사기준 적용. 행위주체·행위에 대한 제한적 해석이 가능하고, 수범자인 공무원(특히 대통령)은 법 이해·예측에 유리한 지위에 있으므로 명확성의 원칙에 반하지 않음

다. 표현의 자유 침해 여부 — 과잉금지원칙 심사

• 제한되는 기본권: 정치적 표현의 자유(헌법 제21조) — 자기실현 및 자기통치의 수단으로서, 선거에서도 공정성을 해치지 않는 한 최대한 보장되어야 함

(1) 목적의 정당성 선거의 공정성을 위한 공무원의 정치적 중립은 헌법상 자유선거원칙(헌법 제47조 제1항·제67조 제1항), 정당의 기회균등(헌법 제116조 제1항), 공무원의 지위규정(헌법 제7조 제1항)에서 나오는 헌법적 요청. 궁극적으로 선거를 통한 국민주권원리 구현이라는 공공복리 목적으로 정당함

(2) 수단의 적합성 대통령의 선거개입은 자유선거원칙을 해칠 우려가 농후함. 대통령은 행정권을 총괄하고 공무원에 대한 최종적 인사권·지휘감독권을 가지며, 선거를 구체적으로 실행하는 행정부 공무원의 선거관리 공정성에 영향을 줄 수 있으므로 이 사건 법률조항은 적정한 수단임

(3) 침해의 최소성

• 공직선거법 제85조·제86조·제255조 등 개별 금지·벌칙규정과 별도로 포괄적 중립의무 조항을 신설한 것은 공무원 선거개입 근절을 위한 입법취지에서 피해최소성에 반하지 않음
• 이 사건 법률조항은 상시적으로 모든 영역을 규제하는 것이 아니라 선거가 임박한 시기에 부당한 방법으로 선거결과에 영향을 미치는 표현행위만을 규제하며, 순수한 개인적 영역은 규제하지 않음. 다만 대통령의 절대적 지명도로 인해 사인으로서의 기본권 행사와 직무범위 내 활동의 구분이 불명확하므로 순수한 개인적 영역은 협소해질 가능성 있음
• 위반에 대한 공직선거법상 형사처벌 규정이 없고, 대통령에 대하여는 징계 등 신분상 불이익도 없이 탄핵소추사유만이 될 수 있어 제재가 과중하지 않음
• 따라서 피해최소성 충족

(4) 법익의 균형성 선거의 공정성이라는 공익은 매우 크고 중요한 반면, 대통령이 감수하여야 할 표현의 자유 제한은 시기·방법·영역에 의하여 상당히 한정적이므로 법익의 균형성도 충족

라. 평등의 원칙 위반 여부

• 심사기준: 헌법에서 특별히 평등을 요구하는 경우도, 기본권에 대한 중대한 침해도 아니므로 자의금지 원칙에 의한 완화된 심사
• 대통령은 국정 책임자이자 행정부 수반으로서 공무원 조직에 최종 인사권·지휘감독권을 행사하여 선거개입 시 선거의 공정을 해칠 우려가 높음. 반면 국회의원·지방의회의원은 지휘감독 받는 공무원 조직이 없고 선거의 직접 당사자로서 광범위한 선거운동의 주체가 될 필요가 있음. 따라서 대통령과 국회의원·지방의회의원 간 차별은 합리적 차별로서 평등원칙에 반하지 않음

(3) 이 사건 조치의 위헌 여부

가. 명확성의 원칙 위반 여부

• 1차 조치: 2007. 6. 2. 참평포럼 발언 중 특정 정당 집권의 부당성 지적·후보자 폄하 취지의 발언이 위반행위라고 지적함
• 2차 조치: 6. 8. 원광대 강연, 6. 10. 기념사, 6. 13. 한겨레 대담 중 후보자 폄하·특정 정당 집권 부정·특정 정당 지지·선거전략 언급이 위반행위라고 지적함
• 발언의 당사자인 청구인으로서는 각 조치에서 언급하는 선거법 위반행위가 무엇인지 알 수 있을 만큼 특정되었으므로 명확성원칙 위반 주장 이유 없음

나. 적법절차원칙 위반 여부

• 적법절차원칙은 모든 국가작용에 적용되며, 당사자에 대한 적절한 고지와 의견·자료 제출 기회 부여가 중요한 절차적 요청임. 그러나 구체적으로 어떠한 절차를 요구하는지는 사안의 성질, 관련 당사자의 사익, 국가작용의 효율성 등을 형량하여 개별 판단함
• 각급 선거관리위원회 의결사항에는 행정절차법 미적용(행정절차법 제3조 제2항 제4호). 선거운동의 특성상 위반 여부 판단과 조치는 신속성이 요구되고, 이 사건 조치가 위반행위자에게 종국적 법률효과를 발생시키는 것도 아니므로 의견진술 기회 보장이 반드시 필요하지 않음. 따라서 적법절차원칙 위반 주장 이유 없음

다. 법령 해석의 잘못 여부

• 행정청의 법률 잘못된 해석·적용이 헌법 내지 기본권규정의 영향을 간과하여 기본권을 침해한 경우에는 헌법재판소 심사대상이 됨
• 청구인의 발언이 이 사건 법률조항 위반인지 판단기준: '대통령이 발언을 통하여 공직상 부여되는 정치적 비중과 영향력을 국민 모두에 대하여 봉사하는 그의 지위와 부합하지 않는 방법으로 사용함으로써 선거득표에 상당한 영향을 줄 가능성이 있는지'
• 발언 시기: 대통령선거일(2007. 12. 19.)로부터 약 6개월 전이나, 야당은 이미 경선후보자 등록이 완료되어 유력 후보군이 밝혀진 상태로 선거와의 근접성이 충분히 인정됨. 예비후보자 등록가능일(선거일 전 240일)에도 근접한 시기
• 모임의 성격: 6·10민주항쟁 기념식은 국가의 공식행사이고 한겨레신문 대담은 대통령의 지위에서 보도를 전제로 이루어진 직무수행 관련 행위. 참평포럼·원광대 학위수여식은 공·사가 경합하는 영역으로 대통령의 절대적 지명도로 다수 청중이 참석하고 중계·보도됨
• 발언 평가: 청구인은 야당 유력 후보자를 지속적·반복적으로 비난하고 정책을 비판하였으며 한겨레신문 대담에서는 출신당 후보자를 지지한다는 발언을 함. 이는 공직상 부여되는 정치적 비중과 영향력을 지위와 부합하지 않는 방법으로 사용하여 선거의 공정에 상당한 영향을 줄 가능성이 있음
• 따라서 위 각 발언이 이 사건 법률조항에 위반된다고 본 피청구인의 이 사건 조치가 법률조항을 잘못 해석·적용한 것이 아니므로, 이를 전제로 기본권이 침해되었다는 청구인의 주장은 이유 없음

4) 적용 및 결론

적법요건

• 법리: 공권력의 행사는 국민의 법적 지위를 불리하게 변화시키는 것이어야 하고, 위축효과를 초래하는 경우에도 표현의 자유를 제한하는 것으로 볼 수 있음

• 포섭: 이 사건 조치는 선거관리위원회법 제14조의2에 근거한 경고로서 준수의무 발생, 불이행 시 수사의뢰·고발 가능성 있고, 독립된 헌법기관의 유권적 확인으로 탄핵발의 계기를 부여하며 위축효과가 명백하므로 기본권침해 가능성 있는 공권력 행사에 해당함

• 결론: 심판청구 적법

• 법리: 공·사 혼재 영역에서 일반 국민으로서 가지는 기본권을 제약하는 성격이 강한 경우 기본권 주체성 인정

• 포섭: 이 사건 조치의 대상인 발언 상당 부분이 개인의 정치적 발언이고 발언 행사가 공·사 혼재 영역에서 이루어진 것으로서, 표현의 자유가 강하게 보장된 기본권인 점을 고려할 때 청구인에게 기본권 주체성 및 청구인적격 인정

• 결론: 청구인적격 인정

이 사건 법률조항의 위헌 여부

• 법리: 명확성의 원칙은 최소한의 명확성을 요구하고, 수범자가 합리적 해석으로 의미를 예측할 수 있으면 충족됨. 표현의 자유 규제 시 강화되나, 제재 부존재·수범자 한정으로 다소 완화

• 포섭: 이 사건 법률조항의 '공무원'에 대통령 포함 여부, '선거결과에 영향을 미치는 행위'의 의미를 입법목적·체계적 해석으로 확정 가능하며, 공무원인 수범자(특히 대통령)는 법 이해·예측에 유리한 지위에 있음

• 결론: 명확성의 원칙 합치

• 법리: 과잉금지원칙 — 목적의 정당성, 수단의 적합성, 침해의 최소성, 법익의 균형성 모두 충족되어야 함

• 포섭: 선거의 공정이라는 공공복리 목적 정당, 대통령의 선거개입이 자유선거원칙을 해칠 우려로 수단 적합, 선거 임박 시기·부당한 방법에 한정하고 제재도 과중하지 않아 피해최소성 충족, 대통령의 선거중립으로 얻는 선거의 공정성이 표현의 자유 제한보다 중요하여 법익 균형 충족

• 결론: 표현의 자유 침해 아님

• 법리: 합리적 근거 없는 차별만이 평등원칙에 위반됨. 중대한 기본권 침해가 없는 경우 자의금지 원칙에 의한 완화된 심사

• 포섭: 대통령은 공무원 조직에 대한 최종 인사권·지휘감독권으로 선거공정 침해 우려가 크고, 국회의원·지방의회의원은 지휘감독 받는 공무원 조직이 없고 선거의 직접 당사자여서 차별 취급이 합리적

• 결론: 평등원칙 위반 아님. 이 사건 법률조항 헌법에 위반되지 아니함

이 사건 조치의 위헌 여부

• 법리: 법령 잘못 해석·적용이 헌법 기본권규정의 영향을 간과하여 기본권을 침해한 경우에 한하여 헌법재판소 심사대상이 됨
• 포섭: 청구인의 발언은 대통령선거일 약 6개월 전 선거와의 근접성이 인정되는 시기에, 공·사 경합 및 공적 성격의 모임에서 야당 후보자에 대한 지속적·반복적 비난과 출신당 후보 지지 발언으로서, 공직상 부여되는 정치적 비중과 영향력을 지위와 부합하지 않는 방법으로 사용하여 선거득표에 상당한 영향을 줄 가능성이 있음. 이 사건 조치가 법률조항을 잘못 해석·적용한 것이 아님
• 결론: 이 사건 조치가 청구인의 기본권을 침해하지 아니함

최종 결론(주문) 청구인의 심판청구를 기각함

5) 반대의견

재판관 김종대의 반대의견(각하)

• 이 사건 조치의 주체: 전체회의 경위·절차·공문 형식 등을 고려하면 피청구인은 중앙선거관리위원회의 대표자로서 결정을 전달한 것으로 궁극적 주체는 중앙선거관리위원회임
• 법률적 근거: 선거관리위원회법 제14조의2는 행위주체를 '위원·직원'으로 명문 한정하고 조치유형을 단계적으로 규정하고 있는바, 이 사건 조치는 위 조항의 조치유형에 해당하지 않음. 다만 헌법상 지위에 근거하여 구체적 법령 근거 없이도 선거중립에 관한 견해 표명 및 협조요청은 가능함
• 법적 성격: 이 사건 조치는 공직선거법 제9조 제1항(위반에 대한 어떠한 제재도 없는 조항)을 실체적 근거로 삼고 있어 청구인의 기본권침해와 무관하며, 불이행에 대하여 고발 등 강제조치로 나아갈 수 없음. 선거관리위원회 실무상으로도 제14조의2 소정 경고와 달리 공명선거 협조요청 형식으로 구별되고 있음
• 결론: 이 사건 조치는 임의적 협력을 기대하여 행한 조치로서 공권력의 행사에 해당하지 않으므로 각하

재판관 이동흡의 반대의견(각하)

• 공권력 행사성: 이 사건 조치는 중앙선관위의 비권력적 법령준수 협조요청 내지 의견진술에 불과하고, 당사자의 법적 지위를 적극적으로 변경하거나 특별한 의무를 부여하는 것이 아님. 탄핵사유가 조치 위반 여부가 아닌 공직선거법 제9조 제1항 위반 여부에 달려 있으므로 조치 자체가 탄핵발의 계기를 부여한다고 할 수 없음. 오마이뉴스 사건(2002헌마106)에서도 선관위 차원의 위법성 판단을 포함한 조치에 대하여 공권력 행사성을 부정하였고, 이와 달리 볼 이유 없음
• 청구인적격: 이 사건 조치는 대통령의 공적 직무집행에 관련된 것으로 공적 영역에서 공권력 주체의 권한·직무영역을 제약하는 성격이 강함. 대통령은 극히 개인적·신변적 영역을 벗어나면 모든 발언이 국정수행과 밀접하게 관련되어 공·사를 명확히 구분할 수 없으므로 자연인 개인의 기본권 행사가 아님. 헌법소원제도가 공권력에 대한 헌법적 통제를 본질로 하는 이상 국가기관인 대통령이 개인 이름을 빌려 헌법소원을 제기하는 것은 허용되지 않음
• 결론: 공권력 행사성 없고 청구인적격도 없으므로 각하

재판관 조대현의 반대의견(인용)

• 이 사건 조치는 유권적 위법판단과 재발방지 촉구로서 공권력 행사에 해당함(다수의견과 동일)
• 이 사건 법률조항의 수범자: '공무원 기타 정치적 중립을 지켜야 하는 자'에서 '공무원'은 '정치적 중립을 지켜야 하는 자'의 예시에 불과하므로, 대통령은 국가공무원법 제65조 제2항에 의하여 적극적으로 선거결과에 영향을 미치는 선거운동까지 허용되는바 '정치적 중립을 지켜야 하는 공무원'에 해당하지 않음. 공직선거법 제60조·제85조·제86조가 대통령에 대한 구체적 금지행위를 별도로 규정하고 있으므로 이 사건 법률조항을 국가공무원법의 특별법으로 해석할 필요가 없음
• 결론: 피청구인이 이 사건 법률조항의 '공무원'에 대통령이 포함된다고 잘못 해석·적용하여 청구인의 개인적 정치적 표현의 자유를 침해함. 이 사건 조치는 취소되어야 하고, 헌법재판소법 제75조 제5항에 의하여 '이 사건 법률조항의 공무원에 대통령도 포함된다고 해석하는 것은 헌법에 위반된다'고 선언하여야 함

재판관 송두환의 반대의견(인용)

• 이 사건 법률조항의 법적 성격: 법체계상 총칙의 장 위치, 내용의 추상성, 제재규정 부존재, 다른 선언적 조항(제6조 제3항, 제7조, 제8조 등)과의 구조 동일성에 비추어, 공무원 선거 중립 원칙을 일반적·추상적으로 선언하는 규정에 불과하고 직접 구체적 제재의 근거가 될 수 없음
• 이 사건 법률조항의 적용대상: 가사 구체적 행위규범으로 보더라도, ① 헌법상 정치적 표현의 자유의 의의, ② 대통령의 정치적 지도자로서의 헌법상 지위(정당가입·정치활동 허용), ③ 국가공무원법 제65조 제2항이 선거 관련 행위를 허용하는 실질적 선거법 역할을 함을 고려하면 대통령 등 정치적 공무원은 수범자에 포함되지 않음. 국가공무원법 제65조 제2항의 의무 없이 이 사건 법률조항의 보다 느슨한 금지의무를 부담하게 되는 체계부조화도 문제임
• 추가 문제: 이 사건 법률조항은 '선거결과에 영향을 미치는 행위'의 행위요건이 사실상 모든 정치적 행위를 포함할 정도로 불명확하여 법집행기관의 자의적 해석운용의 위험이 있음. 헌법상 허용되는 합헌적 법률해석의 범위 내에서 보충하기도 어려움
• 결론: 피청구인이 이 사건 법률조항의 법적 성격과 적용대상 범위를 오해하여 잘못 해석·적용함으로써 청구인 개인의 정치적 표현의 자유를 침해함. 이 사건 조치는 취소되어야 하고, 헌법재판소법 제75조 제5항에 의하여 '이 사건 법률조항의 공무원에 대통령이 포함된다고 해석하는 한 헌법에 위반된다'고 선언하여야 함

참조: 헌법재판소 2008. 1. 17. 선고 2007헌마700 결정