2004도7111 학교보건법 위반

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 당해 사건에 적용되는 법률조항에 대한 헌법재판소의 헌법불합치결정이 위헌결정에 해당하는지 여부
• 형벌에 관한 법률조항에 대한 헌법불합치결정의 소급효가 어느 범위까지 미치는지 여부
• 헌법불합치결정 이후 개정된 법률조항을 소급적용하여 피고인을 처벌할 수 있는지 여부

소송법적 쟁점

• 해당 없음

2) 사실관계

• 피고인은 1999. 1. 24.부터 2001. 9. 7.경까지 유치원 출입문으로부터 19m의 장소에서 극장영업행위를 하였다는 공소사실로 기소됨
• 검사는 구 학교보건법(2005. 3. 24. 법률 제7396호로 개정되기 전의 것) 제6조 제1항 본문 제2호, 제19조를 적용하여 공소를 제기함
• 헌법재판소는 2004. 5. 27. 제1심 법원의 위헌법률심판제청 등에 기한 2003헌가1, 2004헌가4(병합) 사건에서 "구법 제6조 제1항 본문 제2호 중 '극장' 부분 가운데 초·중등교육법 제2조에 규정한 각 학교에 관한 부분은 헌법에 합치하지 아니한다. 법원 기타 국가기관 및 지방자치단체는 입법자가 개정할 때까지 이 부분 법률조항의 적용을 중지하여야 한다"는 헌법불합치결정을 선고함
• 위 헌법불합치결정 이후인 2005. 3. 24. 법률 제7396호로 학교보건법이 개정됨(피고인의 행위 이후 입법화)
• 1심에 이어 원심(광주지법 2004. 10. 6. 선고 2004노1401 판결)도 검사의 주장을 배척하고 무죄를 선고한 제1심판결을 유지함
• 검사가 원심판결의 이유 설시가 미흡하다는 취지 등 법리오해를 상고이유로 주장함

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
헌법 제107조 제1항	법률의 위헌 여부에 대한 법원의 위헌법률심판제청 제도
헌법재판소법 제45조, 제47조	위헌결정의 기속력·소급효 및 형벌조항 위헌결정에 따른 재심 허용
구 학교보건법(2005. 3. 24. 법률 제7396호로 개정되기 전의 것) 제6조 제1항 제2호(2005. 3. 24. 법률 제7396호로 삭제), 제19조	유치원 인근 극장영업 금지 및 처벌조항
헌법 제12조 제1항, 제13조 제1항	죄형법정주의·형벌불소급원칙

판례요지

• 헌법불합치결정의 법적 성격
  • 법원이 헌법 제107조 제1항 등에 근거하여 법률의 위헌 여부의 심판제청을 하는 것은 그 전제가 된 당해 사건에서 위헌으로 결정된 법률조항을 적용하지 않으려는 데 그 목적이 있다는 점과 헌법재판소법 제45조, 제47조의 규정 취지에 비추어 볼 때, 당해 사건에 적용되는 법률조항에 대한 헌법재판소의 헌법불합치결정은 위헌결정에 해당함
  • 따라서 당해 사건과 관련하여서는 헌법불합치결정도 위헌결정과 같은 효력을 가짐
• 형벌조항에 대한 헌법불합치결정의 효력
  • 형벌에 관한 법률조항에 대하여 위헌결정이 선고되는 경우 그 법률조항의 효력이 소급하여 상실되고, 당해 사건뿐만 아니라 위헌으로 선언된 형벌조항에 근거한 기존의 모든 유죄확정판결에 대해서까지 전면적으로 재심이 허용된다는 헌법재판소법 제47조 제2항 단서, 제3항의 규정에 비추어 볼 때, 이러한 전면적인 소급효가 미치는 형사사건에서 법원은 헌법에 합치되지 않는다고 선언된 법률조항을 더 이상 피고인에 대한 처벌법규로 적용할 수 없음
  • 따라서 헌법불합치결정이 선고된 형벌조항은 소급하여 처벌법규로서의 효력을 상실함
• 개정 법률조항의 소급적용 가부
  • 헌법불합치결정이 선고된 이후에 개정된 학교보건법 조항은 피고인이 공소사실 기재와 같은 행위를 한 다음에 입법화된 것임이 분명함
  • 이미 헌법에 합치되지 않는다고 선언된 구법을 토대로 하여 개정된 법률조항을 소급적용하여 피고인을 처벌하는 것은 헌법 제12조 제1항 및 제13조 제1항의 명문규정에 위배되어 허용될 수 없음(헌법재판소 1989. 7. 14. 선고 89헌가5 등 결정, 헌법재판소 1996. 2. 16. 선고 96헌가2 등 결정 참조)
  • 따라서 개정된 학교보건법 조항을 소급적용하여 처벌하는 것은 허용되지 않음

4) 적용 및 결론

쟁점 1: 헌법불합치결정된 구법 조항을 처벌법규로 계속 적용할 수 있는지 여부

• 법리: 당해 사건에 적용되는 법률조항에 대한 헌법불합치결정은 위헌결정에 해당하고, 형벌조항의 위헌결정은 소급하여 효력을 상실하며 전면적 재심이 허용되므로 법원은 이를 더 이상 처벌법규로 적용할 수 없음
• 포섭: 피고인에게 적용된 구 학교보건법 제6조 제1항 본문 제2호(유치원 관련 부분)는 헌법재판소 2003헌가1, 2004헌가4(병합) 사건에서 헌법불합치결정을 받았고, 구법 제19조와 결합하여 형벌에 관한 법률조항을 이룸
• 결론: 위 조항은 더 이상 피고인에 대한 처벌법규로 적용될 수 없음

쟁점 2: 헌법불합치결정 이후 개정된 조항의 소급적용 가부

• 법리: 헌법불합치결정된 구법을 토대로 개정된 법률조항을 행위 이후에 소급적용하여 처벌하는 것은 헌법 제12조 제1항 및 제13조 제1항에 위배되어 허용되지 않음
• 포섭: 2005. 3. 24. 법률 제7396호로 개정된 학교보건법 제6조 제1항 본문 제2호의2 등은 피고인이 1999. 1. 24.부터 2001. 9. 7.경까지 한 공소사실 기재 행위 이후에 입법화된 것으로서 이를 소급적용하여 처벌할 수 없음
• 결론: 이 사건 공소사실은 처벌할 법규가 존재하지 않아 죄가 되지 아니하는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 의해 무죄를 선고하여야 함, 원심판결 이유 설시에 다소 미흡한 점이 있으나 무죄를 선고한 결론은 정당하고 상고이유의 법리오해 주장은 이유 없음
• 최종 결론: 상고 기각

참조: 대법원 2009. 1. 15. 선고 2004도7111 판결