2004헌마66 입법부작위 위헌확인

1) 쟁점

(1) 사법시험법시행령 제5조 제5항(성적세부산출방법을 법무부령에 위임)이 기본권침해의 직접성을 갖추었는지; (2) 법무부장관에게 해당 법무부령을 제정할 헌법적 작위의무가 있는지; (3) 청구인들에게 권리보호의 이익이 있는지.

2) 사실관계

청구인들은 제45회 사법시험 제2차 시험에서 전체 평균점수는 커트라인을 상회하였으나 특정 과목에서 과락(40% 미만)을 받아 불합격하였다. 청구인들은 법무부장관이 사법시험법시행령의 위임에 따라 성적세부산출방법을 정하는 법무부령을 제정하지 않아 자신들의 공무담임권 등이 침해되었다고 주장하며 헌법소원을 청구하였다.

3) 적용법령 및 결정요지

사법시험법 제11조, 사법시험법시행령 제5조 제5항.

나. 행정입법의 헌법적 작위의무는 행정입법의 제정이 법률의 집행에 필수불가결한 경우에만 인정된다. 상위 법령의 규정만으로도 집행이 이루어질 수 있는 경우라면 하위 행정입법을 해야 할 헌법적 작위의무는 인정되지 아니한다. 다. 사법시험법과 시행령이 성적 산출 및 합격자 결정에 필요한 충분한 규정을 두고 있으므로, 법무부령 제정이 사법시험법 집행에 필수불가결하다고 보기 어렵다. 따라서 법무부장관에게 헌법적 작위의무가 있다고 볼 수 없다. 라. 사법시험법과 시행령은 정원제와 과락제를 모두 기본원칙으로 하면서 상호 우열관계를 규정하지 않았고, 하위명령에 과락제 적용을 제한하는 조치를 위임하지도 않았다. 따라서 법무부령으로 이를 정하는 것은 모법의 내용변경으로 허용되지 않아, 청구인들이 권리보호의 이익을 갖는다고 보기 어렵다.

4) 적용 및 결론

이 사건 시행령조항의 위헌확인 청구는 기본권침해의 직접성이 없어 부적법하고, 입법부작위 위헌확인 청구는 작위의무가 없거나 권리보호의 이익이 없어 부적법하므로 전원일치 각하.

참조: 헌법재판소 2005. 12. 22. 2004헌마66 결정