2004헌바44 온천법 제2조 등 위헌소원

1) 쟁점

적법요건 판단

• 행정소송의 피고나 그 보조참가인인 행정청이 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원심판을 청구할 수 있는지 여부(적극)

본안 판단

• 온천을 정의하고 있는 구 온천법 제2조의 위헌 여부(소극)
• 시장·군수가 온천개발계획을 수립하지 아니하는 경우 시·도지사의 이행명령에도 불응하면 온천의 우선이용권자가 직접 온천개발계획의 수립 및 승인신청을 할 수 있도록 규정한 구 온천법 제7조 제1항 단서가 시장·군수의 지방자치권을 침해하는지 여부(소극)

2) 사실관계

• 청구인 울진군수는 당해사건(대구고등법원 2002누2803 온천개발계획불승인처분취소)에서 피고 경상북도지사를 위하여 보조참가함
• 심판대상조항은 구 온천법(2000. 1. 12. 법률 제6119호로 개정되고, 2001. 1. 26. 법률 제6390호로 개정되기 전의 것) 제2조 및 제7조 제1항 단서이며, 법 제2조(정의)는 "이 법에서 "온천"이라 함은 지하로부터 용출되는 섭씨 25도 이상의 온수로서 그 성분이 인체에 해롭지 아니한 것을 말한다"고 규정함
• 법 제7조 제1항 단서는 "다만, 시장·군수가 온천개발계획을 수립하지 아니한 때에는 그 기간이 만료된 날부터 15일 이내에 시·도지사가 6월 이내의 기간을 정하여 서면으로 그 이행을 명하여야 하며, 시장·군수가 그 기간 내에 이를 이행하지 아니한 때에는 당해 온천공이 있는 토지소유자로서 제18조의 규정에 의하여 온천의 우선 이용을 허가받을 수 있는 자(이하 "온천의 우선이용권자"라 한다)가 온천개발계획을 수립하여 시·도지사의 승인을 얻을 수 있다"고 규정함
• 손○재가 경북 울진군 근남면 수곡리 산 144 토지에서 온천공을 발견하여 청구인에게 1993. 3. 10. 온천발견신고를 하였고 그 신고가 1993. 11. 25. 수리됨
• 청구인의 신청에 따라 경상북도지사가 1996. 5. 23. 수곡리 일대 991,383㎡를 '○○온천지구'로 지정·고시하고, 1998. 1. 20. 그 중 254,236㎡의 용도지역을 자연환경보존지역(수산자원보전지구)에서 준도시지역(운동·휴양지구)으로 변경·고시함
• 온천개발계획수립의무자인 청구인이 울진군민의 상수원 보존 등을 이유로 온천개발계획을 수립하지 아니하였고, 경상북도지사가 2000. 5. 1. 법 제7조 제1항 단서에 따라 청구인에게 온천개발계획수립 및 승인신청 이행명령을 내렸음에도 청구인이 이행하지 아니함
• 이에 온천의 우선이용권자인 ○○온천회사가 온천개발계획을 수립하여 2001. 2. 28. 경상북도지사에게 승인신청을 하였고, 경상북도지사는 행정자치부장관의 승인찬성의견 회신에도 불구하고 2001. 6. 25. 자연환경훼손 및 인근 왕피천 오염 우려 등을 이유로 승인을 거부하는 처분(이 사건 불승인처분)을 함
• ○○온천회사가 경상북도지사를 상대로 대구지방법원 2001구9654호로 이 사건 불승인처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기하여 2002. 10. 25. 승소판결을 선고받았고, 경상북도지사가 대구고등법원 2002누2803호로 항소함
• 청구인은 경상북도지사를 위하여 보조참가하고 온천법 제2조, 제7조 제1항, 온천법 시행령 제5조 제5항·제6항에 대하여 위헌법률심판제청신청(대구고등법원 2003아5)을 하였는데, 대구고등법원이 2004. 5. 21. 항소를 기각하면서 시행령 부분에 대한 신청은 각하하고 법률조항에 대한 신청은 기각함
• 청구인이 2004. 6. 29. 온천법 제2조 및 제7조 제1항 단서 부분에 대하여 헌법재판소법 제68조 제2항에 따라 이 사건 헌법소원심판을 청구함(당해사건에 대해 청구인이 대법원 2004두6648호로 상고하였으나 대법원은 2005. 2. 18. 상고를 기각함)
• 청구인 주장 요지: 법 제2조는 온도 기준만으로 온천을 정의하여 무분별한 온천개발을 조장, 자연환경 훼손·지하수 고갈 등을 초래하고 인근 주민의 환경권·행복추구권을 침해하여 헌법 제35조 제1항, 제120조 제2항, 제122조, 제10조, 제37조 제1항에 위배되고, 법 제7조 제1항 단서는 지방자치단체가 아닌 개발업자에게 온천개발 주체 지위를 부여하고 지방자치단체의 반대 시 온천개발계획에서 지방자치단체를 배제하여 헌법 제117조 제1항·제37조 제2항에 위배된다는 것임
• 법원의 위헌제청신청 기각이유 및 행정자치부장관 의견: 온천 개념 정의는 입법재량에 속하고 명백히 자의적·불합리하다고 볼 수 없으며, 법 제7조 제1항 단서는 개발업자의 재산권 행사 지연·곤란 방지 및 상급관청 감독권 발동을 위한 합리적 제한이라는 취지로 대체로 같음

3) 적용법령 및 결정요지

적용법령

조문	요지
구 온천법 제2조(정의)	"온천"이라 함은 지하로부터 용출되는 섭씨 25도 이상의 온수로서 그 성분이 인체에 해롭지 아니한 것을 말함 (심판대상조항)
구 온천법 제7조 제1항 단서	시장·군수가 온천개발계획을 수립하지 아니하고 시·도지사의 이행명령에도 불응하면 온천의 우선이용권자가 직접 온천개발계획을 수립하여 시·도지사의 승인을 얻을 수 있음 (심판대상조항)
헌법재판소법 제68조 제2항	위헌법률심판제청신청이 기각된 당사자가 청구하는 구체적 규범통제형 헌법소원의 근거조항
구 온천법 제1조(목적)	온천에 대한 적절한 보호와 효율적인 개발·이용을 도모하여 공공의 복지증진에 이바지함을 목적으로 함
구 온천법 제6조 제1항	온도·성분 등이 우수하고 주변환경이 양호하여 건강증진 및 심신요양에 적합한 온천을 보양온천으로 지정할 수 있음
구 온천법 제9조 제1항 제3호	환경을 오염시키거나 자연생태계를 해칠 우려가 있다고 인정되는 경우 굴착허가를 하지 아니할 수 있음
구 온천법 제17조 제2항	온천발견신고 수리 시 시장·군수가 온천의 수온·수량·수질 등을 검사하여 개발·이용 가치를 판단함
구 온천법 시행규칙 제13조 제2항	온천의 개발·이용 가치유무 판단 시 양수량, 인근 온천·지하수공 영향, 환경오염 등 공익상 피해 여부를 고려함
구 온천법 시행령 제2조 제1항	온천지구 지정 시 온천 원의 부존지역·부존량, 온천개발로 인한 자연생태계 영향 등을 고려함
헌법 제117조 제1항	지방자치단체의 자치권을 보장하는 근거 조항

결정요지

• 적법요건 판단:
  • 헌법재판소법 제68조 제1항의 헌법소원은 기본권의 주체가 될 수 있는 자만이 청구인이 될 수 있고, 국가나 국가기관 또는 지방자치단체나 공법인은 기본권의 주체가 아니라 국민의 기본권을 보호·실현해야 할 책임과 의무를 지니고 있는 지위에 있을 뿐이어서 청구인적격이 인정되지 아니함(헌재 1998. 3. 26. 96헌마345)
  • 그러나 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판은 구체적 규범통제의 헌법소원으로서, 구체적인 사건에 관하여 법률의 위헌 여부가 재판의 전제로 되었을 경우에 헌법재판소법 제41조 제1항의 위헌여부심판 제청을 신청하였다가 기각당한 당사자가 청구하는 것이어서 제68조 제1항 헌법소원과 심판청구의 요건과 대상이 다름(헌재 1994. 4. 28. 89헌마221)
  • 제68조 제2항은 기본권의 침해가 있을 것을 요건으로 하지 않을 뿐만 아니라 청구인적격에 관하여도 '법률의 위헌여부심판의 제청신청이 법원에 의하여 기각된 때에는 그 신청을 한 당사자'라고만 규정하고 있어, 위 '당사자'는 행정소송을 포함한 모든 재판의 당사자를 의미하는 것으로 새겨야 하고, 행정소송의 피고인 행정청만 제외하여야 할 합리적인 이유도 없음
  • 행정청이 행정처분 단계에서 당해 처분의 근거가 되는 법률이 위헌이라고 판단하여 그 적용을 거부하는 것은 권력분립의 원칙상 허용될 수 없지만, 행정처분에 대한 소송절차에서는 행정처분의 적법성·정당성뿐만 아니라 그 근거 법률의 헌법적합성까지도 심판대상으로 되는 것이므로, 행정처분에 불복하는 당사자뿐만 아니라 행정처분의 주체인 행정청도 헌법의 최고규범력에 따른 구체적 규범통제를 위하여 근거 법률의 위헌 여부에 대한 심판의 제청을 신청할 수 있고 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원을 제기할 수 있음
  • 청구인은 당해사건의 당사자가 아니라 보조참가인이지만, 헌법재판소법 제40조에 의하여 준용되는 행정소송법 제17조 및 민사소송법 제76조에 따라 피참가인의 소송행위와 저촉되지 아니하는 한 일체의 소송행위를 할 수 있으므로 헌법재판소법 소정의 위헌법률심판제청신청 및 헌법소원의 '당사자'에 해당됨(헌재 2003. 5. 15. 2001헌바98)
  • 재판의 전제성, 청구기간 등 나머지 적법요건에 대한 별도의 판단은 본문에 명시된 바 없음
• 본안 판단:
  • 무엇을 온천으로서 개발하고 보호할 것인지는 지리적·지질학적 특성, 수자원의 현황, 온천에 대한 수요 등을 고려하여 입법자가 추구하는 입법목적에 따라 정책적으로 결정해야 할 사항임
  • 청구인의 주장과 같이 무분별한 온천개발이나 그로 인한 폐해가 생길 수 있다고 하더라도, 그것은 '정의 규정'에 불과한 법 제2조 자체에 의하여 비롯된 것이 아니라 온천개발에 관한 행정청의 구체적인 처분에 기인하는 것임
  • 온천발견신고를 받은 시장·군수는 온천의 수온·수량·수질 등을 검사하여 개발·이용 가치를 판단하되(법 제17조 제2항, 시행규칙 제13조 제2항), 시·도지사가 온천지구를 지정할 때 자연생태계에 미치는 영향을 고려하고(시행령 제2조 제1항), 시장·군수가 굴착허가 시 환경오염·자연생태계 훼손 우려가 있으면 허가를 하지 아니할 수 있어(법 제9조 제1항 제3호), 법은 온천을 국가자원으로서 효율적으로 개발·이용하도록 하면서도 무분별한 온천개발로 인한 폐해를 최소화하는데 필요한 다양한 재량권을 행정청에게 부여하고 있음
  • 따라서 법 제2조는 헌법에 위반된다고 볼 수 없음
  • 종전의 온천법 제7조 제1항은 시장·군수가 온천개발계획을 수립하지 않으면 온천을 개발할 수 없고 이에 대해 시·도지사가 취할 법적 수단이 없었으므로, 시장·군수가 온천개발계획을 수립하지 아니하고 시·도지사의 이행명령에도 응하지 아니하는 경우 온천의 우선이용권자로 하여금 온천개발계획을 수립하여 승인을 신청할 수 있도록 단서를 신설한 것임
  • 법 제7조 제1항 단서는 시장·군수에게 부여된 온천개발계획 수립권한을 부정하는 것이 아니라, 시장·군수가 그 직무를 이행하지 아니하는 경우에 시·도지사가 시장·군수를 감독할 수 있도록 한 것으로서, 시장·군수가 스스로 계획을 수립하지 아니하고 상급 지방자치단체인 시·도지사의 이행명령에도 불응하는 경우에 비로소 시장·군수의 권한을 배제시키는 것이고, 온천우선이용권자가 수립한 온천개발계획에 대해서도 시·도지사의 승인을 받도록 하고 있으므로 지방자치제도의 본질적인 내용을 침해한다고 보기 어려움
  • 따라서 법 제7조 제1항 단서는 헌법이 보장하고 있는 지방자치권의 본질적인 내용을 침해하였다고 볼 수 없음

4) 적용 및 결론

쟁점 1: 행정소송의 피고나 그 보조참가인인 행정청의 헌법소원심판 청구인적격(적법요건)

• 법리: 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원은 기본권 침해를 요건으로 하지 않고, 여기서 '당사자'는 행정소송을 포함한 모든 재판의 당사자를 의미하므로 행정처분의 주체인 행정청도 근거 법률의 위헌 여부에 대한 심판의 제청을 신청하고 헌법소원을 제기할 수 있음
• 포섭: 청구인 울진군수는 당해사건(대구고등법원 2002누2803)에서 피고 경상북도지사를 위하여 보조참가하였고, 헌법재판소법 제40조가 준용하는 행정소송법 제17조·민사소송법 제76조에 따라 피참가인의 소송행위와 저촉되지 않는 한 일체의 소송행위를 할 수 있는 지위에서 온천법 제2조·제7조 제1항 등에 대하여 위헌법률심판제청신청(대구고등법원 2003아5)을 하였다가 기각당함
• 결론: 청구인은 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 이 사건 헌법소원심판을 청구할 수 있음(적법)

쟁점 2: 구 온천법 제2조(온천의 정의)의 위헌 여부

• 법리: 무엇을 온천으로서 개발·보호할 것인지는 입법자가 추구하는 입법목적에 따라 정책적으로 결정할 사항이고, 정의 규정 자체에 의하여 무분별한 온천개발이나 그로 인한 폐해가 생긴다고 보기 어려움
• 포섭: 청구인은 법 제2조가 온도 기준만으로 온천을 정의하여 무분별한 온천개발을 조장하고 자연환경 훼손·지하수 고갈 등 폐해를 초래하여 환경권 등을 침해한다고 주장하였으나, 온천발견신고 수리 시 양수량·인근 영향·환경오염 등을 고려하는 시행규칙 제13조 제2항, 온천지구 지정 시 자연생태계 영향을 고려하는 시행령 제2조 제1항, 환경오염·자연생태계 훼손 우려 시 굴착허가를 거부할 수 있는 법 제9조 제1항 제3호 등 하위 법규가 무분별한 온천개발의 폐해를 최소화할 재량권을 행정청에게 부여하고 있음
• 결론: 구 온천법 제2조는 헌법에 위반된다고 볼 수 없음

쟁점 3: 구 온천법 제7조 제1항 단서의 지방자치권 침해 여부

• 법리: 법 제7조 제1항 단서는 시장·군수가 온천개발계획 수립에 관한 직무를 이행하지 아니하는 경우 시·도지사가 시장·군수를 감독할 수 있도록 한 것으로, 시장·군수가 상급 지방자치단체인 시·도지사의 이행명령에도 불응하는 경우에 비로소 그 권한을 배제시키는 것임

• 포섭: 청구인이 울진군민의 상수원 보존 등을 이유로 온천개발계획을 수립하지 아니하였고, 경상북도지사의 이행명령(2000. 5. 1.)에도 응하지 아니하자 온천의 우선이용권자인 ○○온천회사가 직접 온천개발계획을 수립하여 경상북도지사의 승인을 신청하였는바, 온천우선이용권자가 수립한 계획도 시·도지사의 승인을 받도록 하고 있어 시장·군수의 온천개발계획 수립권한 자체를 부정하는 것이 아님

• 결론: 구 온천법 제7조 제1항 단서는 시장·군수의 지방자치권한을 침해하거나 지방자치제도의 본질적인 내용을 침해한다고 볼 수 없음

• 최종 결론: 심판청구 기각(구 온천법 제2조 및 제7조 제1항 단서 부분은 헌법에 위반되지 아니함)

참조: 헌법재판소 2008. 4. 24. 선고 2004헌바44 결정