특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)

2005도7288 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)

실체법적 쟁점

사람을 기망하여 부동산을 편취한 경우 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 적용을 전제로 그 부동산의 가액을 산정함에 있어 근저당권 등에 의한 부담에 상당하는 금액을 공제하여야 하는지 여부
편취한 부동산의 실제 교환가치가 범죄구성요건 요소인지 아니면 양형에 관한 사항에 불과한지 여부

소송법적 쟁점

피고인은 제일은행 서면지점에서 이 사건 각 대지를 담보로 대출받기로 약정한 바 없고 잔금을 지급할 능력이 없으면서도 그러한 약정이나 능력이 있는 것처럼 피해자들을 기망하여 이 사건 각 대지의 소유권을 이전받아 편취
이 사건 각 대지에는 아무런 부담이 없는 상태에서의 시가가 16억 4,600만 원이고, 그 대지에 설정된 근저당권의 채권최고액은 10억 2,000만 원이며, 그 피담보채권액은 채권최고액을 초과함
검사는 위 대지의 시가에서 근저당권의 채권최고액을 공제한 6억 2,600만 원을 이득액으로 특정하는 공소장변경허가신청을 하였고 원심이 이를 허가함
원심(부산고법 2005. 9. 14. 선고 2005노332 판결)은 위 6억 2,600만 원을 이득액으로 보아 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 '특경가법') 제3조 제1항 제2호를 적용하여 유죄 인정
상고이유 제1점: 대출약정·잔금지급능력에 관한 기망사실 인정에 채증법칙위반이 있다는 주장
상고이유 제2점: 근저당권이 설정된 부동산의 이득액 산정에 있어 채권최고액을 공제하는 것은 법리오해라는 취지의 주장

적용법령

조문	요지
특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항	사기 등으로 취득한 이득액이 5억 원 이상인 경우 가중처벌
형법 제347조	사기죄의 성립요건

판례요지

부동산 편취 이득액 산정 기준(다수의견)
- 형법 제347조의 사기죄는 재물이나 이익의 가액이 얼마인지 문제되지 않으나, 특경가법 제3조 위반죄는 편취한 재물·이익의 가액이 5억 원 이상 또는 50억 원 이상이라는 것이 범죄구성요건의 일부이고 그 가액에 따라 형벌도 가중되므로, 이를 적용함에 있어서는 편취한 재물이나 재산상 이익의 가액을 엄격하고 신중하게 산정함으로써 죄형균형 원칙이나 책임주의 원칙이 훼손되지 않도록 유의하여야 함
- 부동산에 아무런 부담이 없는 때에는 그 시가 상당액이 곧 가액이지만, 근저당권설정등기가 경료되어 있거나 압류·가압류 등이 이루어져 있는 때에는 특별한 사정이 없는 한 부담 없는 상태의 시가 상당액에서 근저당권의 채권최고액 범위 내의 피담보채권액, 압류에 걸린 집행채권액, 가압류에 걸린 청구금액 범위 내의 피보전채권액 등을 뺀 실제의 교환가치를 부동산의 가액으로 보아야 함
- 따라서 부담 있는 부동산의 이득액은 시가에서 그 부담에 상당하는 금액을 공제하여 산정함
- 이와 달리 압류등기가 있더라도 그 사정이 이득액을 시가보다 감액할 사유가 되지 못한다고 판시한 대법원 2003. 9. 5. 선고 2003도1859 판결은 위 법리에 저촉되는 범위 내에서 변경됨

쟁점 1: 기망행위 인정 여부(채증법칙)

쟁점 2: 부동산 이득액 산정방법(부담 공제 여부)

법리: 근저당권 등 부담이 있는 부동산은 부담 없는 상태의 시가에서 채권최고액 범위 내 피담보채권액 등을 공제한 실제 교환가치를 가액으로 산정하여야 함
포섭: 이 사건 각 대지의 부담 없는 시가는 16억 4,600만 원이고 근저당권 채권최고액은 10억 2,000만 원(피담보채권액이 이를 초과)이므로, 시가에서 채권최고액을 공제한 6억 2,600만 원을 이득액으로 산정하여 특경가법 제3조 제1항 제2호를 적용함
결론: 원심의 이득액 산정 및 법조 적용은 정당, 법리오해 없음
최종 결론: 상고 기각 (대법원 2003. 9. 5. 선고 2003도1859 판결의 견해는 저촉 범위 내에서 변경)

대법관 김용담, 김황식, 안대희의 별개의견(결론은 다수의견과 같이 상고기각에 찬성하되 이유를 달리함)

근저당권이 설정되거나 압류·가압류가 이루어진 부동산을 편취하면서 피담보채무 등을 인수·변제하겠다고 한 것은 편취한 재물의 대가지급방법에 불과하거나 편취한 재물에 붙은 부담에 불과하고, 이득의 실제 실현 여부는 특경가법위반죄에 있어서도 구성요건이 아니라 양형에 관한 사항에 불과함
따라서 특경가법 제3조 적용을 전제로 한 부동산의 가액은 부담 없는 상태에서의 객관적 시가 상당액을 뜻한다고 보는 것이 문언에 충실한 해석이며, 대법원 2003. 9. 5. 선고 2003도1859 판결은 유지되어야 함
다수의견에 의하면 편취 이후 근저당권 피담보채무가 소멸하는 경우 적용법조를 달리하여야 하는지 문제되고, 공제범위의 기준을 제시하기 어려워 죄형법정주의의 명확성 원칙에 반하고 형사절차에 혼란을 가져옴
다만 이 사건에서는 검사의 공소장변경에 따라 이미 채권최고액을 공제한 금액을 이득액으로 특정하였으므로 원심의 조치가 정당하여 상고기각의 결론에는 찬성함

참조: 대법원 2007. 4. 19. 선고 2005도7288 판결