군인사법 제48조 제3항 위헌확인

2005헌마1156 군인사법 제48조 제3항 위헌확인

1) 쟁점

남성 단기복무장교를 육아휴직 허용 대상에서 제외하고 있는 구 군인사법 제48조 제3항이 ① 사회권적 기본권으로서의 양육권을 침해하는지 여부, ② 직업군인(장기복무자)과의 관계에서 평등권을 침해하는지 여부, ③ 여성 단기복무장교와의 차별이 성별에 의한 차별인지 여부

2) 사실관계

사법시험 합격 후 군법무관(단기복무장교)으로 임용된 청구인이 3세 미만의 딸이 출생하여 육아휴직을 신청하려 하였으나, 구 군인사법은 장기복무장교·준사관·장기복무부사관 및 단기복무 중인 여자군인에게만 육아휴직신청권을 부여하고 남성 단기복무장교는 배제하고 있어 신청할 수 없었다. 청구인은 전역 후에도 헌법소원을 제기하였고 헌재는 같은 유형의 침해 반복 가능성을 이유로 심판이익을 인정하였다.

3) 적용법령 및 판례요지

헌법 제10조, 제36조 제1항, 구 군인사법 제48조 제3항 본문 제4호 중 육아휴직 부분

양육권의 성격: 양육권은 자유권적 기본권(공권력으로부터 양육을 방해받지 않을 권리) + 사회권적 기본권(국가 지원 요구 권리)의 성격을 아울러 가진다.
육아휴직신청권의 법적 성격: 헌법 제36조 제1항으로부터 개인에게 직접 주어지는 헌법적 권리가 아니라 입법자가 구체화할 때 형성되는 법률상 권리에 불과하다.
양육권 침해 여부: 육아휴직은 근로자로서의 권리성, 추가적 예산·인력 소요, 다른 의무복무군인과의 형평성을 고려하면 단기복무장교 배제가 헌법상 용인될 수 있는 재량의 범위를 명백히 일탈하지 않아 양육권 침해가 아니다.
평등권 침해 여부: 의무복무군인(단기장교)과 직업군인(장기복무)은 복무형태에서 중요한 차이가 있으므로 차별에 합리적 이유가 있어 평등권 침해 아니다.
여성 단기복무장교와의 차별: 여성 단기복무군인은 병역의무이행이 아닌 지원에 의한 직업군인이므로 이 차별은 성별에 의한 것이 아니라 복무형태에 의한 것이다.

4) 결론

심판청구 기각. 다수의견(7:2).

5) 소수의견

재판관 김종대·송두환의 반대의견: 육아휴직신청권은 이미 사회 전 분야에서 수용된 헌법상 기본권 지위를 획득하였고, 육아휴직을 허용하더라도 국방력 약화나 감당 불가 추가 부담이 발생하지 않으므로 최소보장원칙 위반. 또한 군인사법 자체가 평등취급 원칙을 규정하고 있고 동일 계급 장교를 달리 취급할 합리적 이유가 없으므로 평등권도 침해한다.

핵심키워드: 육아휴직; 양육권; 단기복무장교; 직업군인; 평등권; 사회권적 기본권; 군인사법; 복무형태 차별; 법률상 권리; 최소보장원칙

전문분야: constitutional_law

참조: 헌법재판소 2008.10.30. 선고 2005헌마1156 결정