2007다73611 계약금계약의 성립요건 및 부동산중개업자의 주의의무

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 계약금계약의 요건(요물계약) 및 계약금을 지급하기로 약정만 하거나 잔금을 지급하지 않은 단계에서 민법 제565조 제1항에 따른 임의 해제권이 발생하는지 여부, 그 경우 당사자 간의 법률관계
• 부동산 중개업자가 중개의뢰인 및 거래 상대방에 대하여 부담하는 주의의무의 내용 및 대리권 유무를 조사·확인하지 않은 중개업자의 손해배상책임 인정 여부

소송법적 쟁점

• 해당 없음

2) 사실관계

• 원고는 매수인, 피고 1은 매도인인 원심공동피고 1(피고 1의 장모)을 대리하여 이 사건 아파트에 관한 매매계약을 체결한 자, 피고 2는 이 사건 매매계약을 중개한 부동산중개업자임
• 원심은 서울고법 2007. 9. 20. 선고 2006나107557 판결이고, 이 사건 청구원인은 손해배상(기)임
• 이 사건 매매계약 체결 당시 계약서 비고란에는 계약금 6,000만 원 중 300만 원은 계약 당일 공인계좌로, 나머지 5,700만 원은 그 다음날 원심공동피고 1의 한미은행 예금계좌로 송금하기로 약정되었음
• 매매계약 체결 당시 매도인 본인인 원심공동피고 1의 인장은 날인되지 못하였고, 계약서 비고란에는 "장모님 피고 1님이 매도인을 일방 대리함"이라고 기재되었음
• 피고 1은 계약 체결 당일 밤 자신이 대리한 원심공동피고 1이 이 사건 아파트를 처분할 의사가 없음을 확인하였고, 그 다음날 원고가 계약금을 입금하기 전에 피고 2 등을 통하여 원고에게 이 사건 매매계약 파기의 의사표시를 하였음
• 그 후 이 사건 매매계약 체결 당시 매도인측을 대리한 피고 1이 대리권이 없음이 판명되었음
• 피고 2는 매매계약 체결 당시 피고 1이 원심공동피고 1의 위임장이나 인감도장을 소지하지 아니하고 있어 원심공동피고 1의 의사를 확인하고자 하였으나, 피고 1이 원심공동피고 1이 러시아에 체류 중이고 잠잘 시간이라는 이유로 난색을 표하여 본인의 의사를 확인하지 못하였음
• 원심(서울고법)은, 계약금계약은 요물계약이어서 계약금이 지급되기 전까지는 당사자 일방이 자유로이 계약을 파기할 수 있는 계약해제권이 유보되어 있음을 전제로, 계약금 지급 전 매도인측의 해제는 적법하다고 보아 피고 1에 대한 원고의 청구를 기각하고, 피고 2에 대하여도 대리권 확인의무 위반이 없다는 등의 이유로 원고의 청구를 기각하였음
• 원고는 계약금계약의 법리오해, 중개인의 책임에 관한 법리오해를 상고이유로 주장하였음

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
민법 제565조 제1항	계약금에 의한 해제
민법 제544조	이행지체와 해제
민법 제2조	신의성실의 원칙
민법 제750조	불법행위로 인한 손해배상
공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제29조	중개업자의 신의성실·주의의무
공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제30조	중개업자의 손해배상책임

판례요지

• 계약금계약의 요건 및 계약금 지급약정만 한 단계의 해제권 발생 여부
  • 계약이 일단 성립한 후에는 당사자의 일방이 이를 마음대로 해제할 수 없는 것이 원칙이고, 다만 주된 계약과 더불어 계약금계약을 한 경우에는 민법 제565조 제1항의 규정에 따라 임의 해제를 할 수 있음
  • 계약금계약은 금전 기타 유가물의 교부를 요건으로 하므로 단지 계약금을 지급하기로 약정만 한 단계에서는 아직 계약금으로서의 효력, 즉 위 민법 규정에 의해 계약해제를 할 수 있는 권리는 발생하지 않음
  • 따라서 계약금계약은 요물계약이므로 지급약정만 한 단계에서는 민법 제565조 제1항의 계약해제권이 발생하지 않음
• 계약금 잔금 또는 전부 미지급시의 법률관계
  • 당사자가 계약금의 일부만을 먼저 지급하고 잔액은 나중에 지급하기로 약정하거나 계약금 전부를 나중에 지급하기로 약정한 경우, 교부자가 계약금의 잔금이나 전부를 약정대로 지급하지 않으면 상대방은 계약금 지급의무의 이행을 청구하거나 채무불이행을 이유로 계약금약정을 해제할 수 있고, 나아가 위 약정이 없었더라면 주계약을 체결하지 않았을 것이라는 사정이 인정된다면 주계약도 해제할 수 있음
  • 교부자가 계약금의 잔금 또는 전부를 지급하지 아니하는 한 계약금계약은 성립하지 아니하므로 당사자가 임의로 주계약을 해제할 수는 없음
  • 따라서 계약금 잔금이 지급되지 않는 한 계약금계약이 성립하지 않아 당사자는 민법 제565조 제1항에 의한 임의 해제를 할 수 없음
• 부동산 중개업자의 주의의무 내용
  • 부동산중개업자는 당해 중개대상물의 권리관계 등을 확인하여 중개의뢰인에게 설명할 의무가 있음
  • 직접적인 위탁관계가 없다고 하더라도 부동산중개업자의 개입을 신뢰하여 거래를 하기에 이른 거래 상대방에 대하여도 부동산중개업자는 신의성실의 원칙상 목적부동산의 하자, 권리자의 진위, 대리관계의 적법성 등에 대하여 각별한 주의를 기울여야 할 업무상의 일반적인 주의의무를 부담함
  • 따라서 중개업자는 직접 위탁관계가 없는 거래상대방에 대하여도 대리관계의 적법성 등에 관하여 각별한 주의의무를 부담함

4) 적용 및 결론

쟁점 1: 계약금 미지급 단계에서 매도인측의 일방적 해제가 적법한지 여부(무권대리인 피고 1에 대한 청구)

• 법리: 계약금계약은 요물계약으로서 계약금을 지급하기로 약정만 한 단계에서는 민법 제565조 제1항의 계약해제권이 발생하지 않고, 계약금의 잔금 또는 전부가 지급되지 아니하는 한 계약금계약은 성립하지 아니하므로 당사자가 임의로 주계약을 해제할 수 없음
• 포섭: 이 사건 매매계약 체결 당시 계약금 6,000만 원 중 300만 원은 계약 당일, 나머지 5,700만 원은 다음날 지급하기로 약정하였는데, 피고 1이 대리한 원심공동피고 1은 원고가 계약금을 입금하기 전인 그 다음날 피고 2 등을 통하여 매매계약 파기의 의사표시를 하였으므로, 계약금이 교부되지 아니한 이상 계약금계약은 성립하지 아니하였고 매도인측은 원고의 채무불이행이 없는 한 이 사건 매매계약을 임의로 해제할 수 없음
• 결론: 계약금을 수령하기 전에 매도인측이 일방적으로 한 매매계약 해제의 의사표시는 부적법하여 효력이 없으므로, 이를 전제로 무권대리인 피고 1에 대한 원고의 청구를 기각한 원심판결에는 계약금계약의 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있어 이 부분 상고이유는 이유 있음

쟁점 2: 부동산 중개업자(피고 2)의 대리권 확인의무 위반 및 손해배상책임 인정 여부

• 법리: 부동산중개업자는 직접적인 위탁관계가 없는 거래 상대방에 대하여도 신의성실의 원칙상 대리관계의 적법성 등에 대하여 각별한 주의를 기울여야 할 업무상의 일반적인 주의의무를 부담함

• 포섭: 피고 2는 피고 1로부터 이 사건 아파트의 중개를 의뢰받았는데, 매매계약 체결 당시 피고 1이 원심공동피고 1의 위임장이나 인감도장을 소지하지 아니한 상태에서 본인의 의사를 확인하지 못한 채 매도인 본인의 인장 없이 매매계약서를 작성하면서 비고란에 "장모님 피고 1님이 매도인을 일방 대리함"이라고 기재하였음에도, 거래상대방인 원고에 대하여 위임장·인감증명서 등의 방법으로 피고 1이 원심공동피고 1의 적법한 대리인인지 여부를 조사·확인할 의무를 게을리함

• 결론: 피고 2는 그 과실로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있으므로, 피고 2의 과실을 부정하고 청구를 기각한 원심판결에는 중개인의 책임에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있어 이 부분 상고이유도 이유 있음

• 최종 결론: 원심판결 중 피고들에 대한 원고 패소 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송함

참조: 대법원 2008. 3. 13. 선고 2007다73611 판결