2007다73611 계약금계약의 성립요건 및 부동산중개업자의 주의의무

1) 쟁점

① 계약금을 지급하기로 '약정'만 한 단계에서 민법 제565조의 계약해제권이 발생하는지(계약금계약의 성립 시점), ② 계약금 일부만 지급된 경우 미지급 잔금과의 관계에서 임의해제가 가능한지, ③ 부동산중개업자가 직접 위탁관계가 없는 거래 상대방에 대해서도 주의의무를 부담하는지.

2) 사실관계

부동산 소유자의 인척이 소유자를 대리하여 부동산 매매를 중개 의뢰하였다. 부동산중개업자는 그 인척의 대리권 유무를 조사·확인하지 않은 채 중개행위를 하였고, 이로 인해 매수인이 손해를 입었다. 아울러 계약금의 일부만이 수수되고 잔금 지급 전에 계약의 효력이 다투어졌다.

3) 적용법령 및 판례요지

계약금계약의 성립(민법 제565조 제1항): 계약금계약은 금전 기타 유가물의 실제 교부를 성립 요건으로 하는 요물계약이다. 따라서 계약금 지급 약정만 한 단계에서는 계약금계약이 성립하지 않고, 민법 제565조의 임의해제권도 발생하지 않는다.

계약금 일부 지급의 경우: 계약금의 일부만 지급하고 잔금은 추후 지급하기로 약정한 경우, 교부자가 잔금을 지급하지 않으면 상대방은 계약금 지급의무 이행 청구 또는 계약금약정 해제(채무불이행, 민법 제544조)가 가능하고, 나아가 계약금약정이 없었더라면 주계약을 체결하지 않았을 것이라는 사정이 있으면 주계약까지 해제할 수 있다. 그러나 잔금 또는 전부가 지급되지 않는 한 계약금계약은 미성립이므로 민법 제565조에 기한 임의해제는 불가하다.

부동산중개업자의 주의의무(민법 제2조, 제750조; 공인중개사법 제29조): 부동산중개업자는 직접 위탁관계가 없는 거래 상대방에 대해서도 신의성실 원칙상 목적 부동산의 하자, 권리자의 진위, 대리관계의 적법성 등에 관한 업무상 일반적 주의의무를 부담한다. 대리권 유무를 조사·확인하지 않은 채 중개한 것은 이 의무 위반으로 불법행위 손해배상책임이 인정된다.

4) 결론

대법원은 원심판결을 파기하고 사건을 환송하였다. 계약금계약의 성립에는 유가물의 실제 교부가 필요하며, 중개업자는 위탁관계 없는 거래 상대방에게도 주의의무를 진다.

핵심키워드: 계약금계약; 요물계약; 임의해제권; 민법 제565조; 부동산중개업자; 주의의무; 대리권 확인

전문분야: civil_law

참조: 대법원 2008. 3. 13. 선고 2007다73611 판결