2007도4749 상습절도{인정된죄명:특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)}

1) 쟁점

① 법원이 공소장변경 없이 적용법조를 일반법(형법상 상습절도)에서 구성요건은 동일하나 법정형이 더 무거운 특별법(특가법상 상습절도)으로 변경할 수 있는지 여부, ② 이러한 변경이 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래하는지 여부

2) 사실관계

피고인은 군부대 내에서 현금을 19회 절취하고, 야간에 취사병 생활관에 침입하여 현금을 2회 절취하였다. 검사는 형법 제332조, 제329조, 제330조를 적용하여 형법상 상습절도죄로 기소하였다. 원심은 공소장변경 없이 법정형이 더 무거운 특가법 제5조의4 제1항을 적용하여 유죄를 선고하였다.

3) 적용법령 및 판례요지

• 형사소송법 제254조, 제298조
• 형법 제329조, 제330조, 제332조
• 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제1항

피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없는 경우에는 법원이 공소장변경 없이 적용법조를 달리할 수 있다. 그러나 그 판단은 공소사실의 기본적 동일성 외에도 법정형의 경중과 그 차이에 따라 피고인이 방어에 들일 노력·시간·비용에 관한 판단을 달리할 가능성이 뚜렷한지 여부 등을 종합해야 한다.

일반법과 특별법이 동일한 구성요건을 가지더라도, 법정형의 범위가 현저히 다른 경우(형법: 징역 15년 이하 vs. 특가법: 무기 또는 3년 이상)에는 구성요건이 동일하더라도 적용법조 변경은 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래하므로, 법원은 공소장변경 없이 형이 더 무거운 특별법 조항을 적용하여 처벌할 수 없다.

4) 적용 및 결론

원심이 공소장변경 없이 특가법을 적용한 것은 공소장변경에 관한 법리를 오해한 위법이 있어 원심을 파기하고, 피고인의 현재지 관할법원인 인천지방법원 본원 합의부로 환송하였다.

참조: 대법원 2007. 12. 27. 선고 2007도4749 판결