2007도4749 상습절도{인정된죄명:특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)}

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 해당 없음

소송법적 쟁점

• 법원이 공소장변경 없이 공소사실과 다른 사실을 인정하거나 적용법조를 달리하는 경우, 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래하는지 여부의 판단 기준은 무엇인지 여부
• 일반법과 특별법이 동일한 구성요건을 규정하고 있는 경우, 검사가 형이 가벼운 일반법을 적용하여 기소하였는데 법원이 공소장변경 없이 형이 더 무거운 특별법을 적용할 수 있는지 여부

2) 사실관계

• 피고인은 소속 군부대 내에서 현금을 19회 절취하고, 야간에 취사병 생활관에 침입하여 현금을 2회 절취함
• 검찰관은 위 절취행위에 대하여 형법 제332조, 제329조, 제330조를 적용하여 형법상 상습절도죄로 기소함(원심에 이르러 공소장변경이 허가된 결과 범죄사실이 확정됨)
• 원심(고등군사법원)은 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제1항은 형법상 상습절도와 구성요건이 동일하고 법정형만 가중되어 있어 피고인의 방어권 행사에 불이익이 없다는 이유로, 새로운 공소장변경 없이 위 법률조항, 형법 제329조, 제330조를 적용하여 피고인에게 형을 선고함
• 피고인은 제1심판결에 대하여 양형부당만을 항소이유로 삼았음
• 피고인은 상고이유로 채증법칙 위배, 상습성에 관한 법리오해, 양형부당, 형법 제61조(선고유예의 실효) 관련 위헌 주장 및 공소장변경에 관한 법리오해를 주장함
• 항소이유로 삼지 않았던 사실오인·상습성 다툼 및 10년 미만 징역형에 대한 양형부당 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없음
• 원심 선고 후 피고인이 전역하여 예비역에 편입됨으로써 군사법원의 신분적 재판권이 소멸함

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
형사소송법 제254조	공소장 기재사항
형사소송법 제298조	공소장변경의 절차
형법 제329조, 제330조, 제332조	절도·야간주거침입절도·상습절도
특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제1항	상습절도의 가중처벌

판례요지

• 공소장변경 없는 사실인정·적용법조 변경의 허용 한계
  • 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없는 경우에는 법원이 공소장변경절차 없이 일부 다른 사실을 인정하거나 적용법조를 달리하더라도 불고불리의 원칙에 위배되지 아니함
  • 다만 방어권 행사에 있어서 실질적인 불이익 여부는 공소사실의 기본적 동일성이라는 요소 외에도 법정형의 경중 및 그러한 경중의 차이에 따라 피고인이 자신의 방어에 들일 노력·시간·비용에 관한 판단을 달리할 가능성이 뚜렷한지 여부 등 여러 요소를 종합하여 판단하여야 함
• 일반법·특별법이 동일 구성요건인 경우 공소장변경 없는 특별법 적용 가부
  • 일반법과 특별법이 동일한 구성요건을 가지고 있고 검사가 형이 가벼운 일반법의 법조를 적용하여 기소하였는데 일반법과 특별법을 적용한 때 형의 범위가 차이나는 경우에는, 공소사실에 변경이 없고 구성요건이 완전히 동일하더라도 그러한 적용법조의 변경은 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래한다고 보아야 함
  • 따라서 법원은 공소장변경 없이는 형이 더 무거운 특별법의 법조를 적용하여 특별법 위반의 죄로 처단할 수 없음
• 이 사건에의 적용
  • 절취행위에 대하여 형법 제332조, 제329조, 제330조를 적용하여 형법상 상습절도죄로 기소한 경우, 구성요건이 동일하더라도 공소장변경 없이 형이 더 무거운 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제1항, 형법 제329조, 제330조를 적용하여 처벌할 수 없음(일반법 적용시 형의 범위는 ‘징역 15년 이하’, 특별법 적용시 ‘무기 또는 3년 이상의 징역’으로 차이가 있음)

4) 적용 및 결론

쟁점 1: 공소장변경 없이 적용법조를 달리하는 것이 방어권 침해에 해당하는지 여부

• 법리: 방어권 행사의 실질적 불이익 여부는 공소사실의 기본적 동일성 외에도 법정형의 경중 및 그 차이에 따른 방어전략 변경 가능성 등을 종합하여 판단함
• 포섭: 원심은 검찰관이 형법 제332조, 제329조, 제330조(상습절도, 징역 15년 이하)를 적용하여 기소한 사안에 대하여 새로운 공소장변경 없이 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제1항(무기 또는 3년 이상의 징역)을 적용하여 형을 선고하였는바, 일반법과 특별법의 구성요건이 동일하더라도 법정형의 범위가 ‘징역 15년 이하’에서 ‘무기 또는 3년 이상의 징역’으로 현저히 차이가 나므로 피고인의 방어전략 판단에 영향을 미칠 가능성이 뚜렷함
• 결론: 원심의 조치는 공소장변경에 관한 법리를 오해한 위법이 있고 이는 판결 결과에 영향을 미쳤으므로, 이 점을 지적하는 상고논지는 이유 있음

쟁점 2: 채증법칙 위배·상습성 법리오해·양형부당·위헌 주장의 적법성

• 법리: 항소이유로 삼지 않은 사유는 상고이유로 삼을 수 없고, 10년 미만의 징역형이 선고된 사건에서 양형부당 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없으며, 재판의 전제가 되지 아니하는 사항은 위헌 여부를 판단할 필요가 없음

• 포섭: 피고인은 제1심판결에 대하여 양형부당만을 항소이유로 삼았으므로 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 상습성 관련 주장은 상고이유가 될 수 없고, 이 사건은 10년 미만의 징역형이 선고되어 양형부당 주장도 부적법하며, 선고유예 실효 여부는 이 사건 재판의 전제가 되지 아니함

• 결론: 위 주장들은 적법한 상고이유가 되지 못하거나 판단할 필요가 없어 배척됨

• 최종 결론: 원심판결 파기, 피고인이 전역하여 군사법원의 신분적 재판권이 소멸하였으므로 사건을 인천지방법원 본원 합의부로 환송

참조: 대법원 2007. 12. 27. 선고 2007도4749 판결