2007도5987 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 인수자가 기업인수자금을 대출받아 기업을 인수한 후 피인수기업의 자산을 그 대출금의 담보로 제공하는 이른바 LBO(Leveraged Buyout) 방식의 기업인수가 업무상배임죄를 구성하는지 여부
• 제3자가 주채무자인 대출금 채무에 대하여 아무런 대가 없이 피인수회사의 재산을 담보로 제공한 경우, 주채무자가 대출원리금 상당의 정리채권 등을 별도로 담보로 제공하고 있었더라도 피인수회사에 재산상 손해가 인정되는지 여부
• 경영상 판단의 특성이 배임죄의 고의 유무 판단에 고려되어야 하는 범위 및 개인적 이익 취득 목적의 행위에도 이것이 적용되는지 여부
• 자기 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한다고 오인한 데 정당한 이유가 있는지(형법 제16조 법률의 착오) 판단 기준은 무엇인지 여부

소송법적 쟁점

• 파기환송판결의 파기이유에 관한 판단이 그 후 재상고심에도 기속력이 미치는지 여부

2) 사실관계

• 피고인은 서류상 회사인 공소외 1 회사를 설립하여 2001. 6. 7. 위 회사를 통해 공소외 2 회사의 지분 66.2%를 인수한 후 공소외 2 회사의 대표이사로 취임함
• 피고인은 2001. 7. 3.부터 같은 달 9.경까지 사이에 별다른 대가 없이 공소외 1 회사가 공소외 3 회사에 대하여 부담하는 350억 원 상당의 채무에 대한 담보 명목으로 공소외 2 회사 소유의 부동산 9개에 채권최고액 350억 원 상당의 근저당권을 설정함
• 피고인은 2001. 6. 12. 공소외 1 회사가 한미은행에 대하여 부담하는 320억 원 상당의 채무원리금에 대한 담보 명목으로 공소외 2 회사 소유의 320억 원 상당의 정기예금채권에 근질권을 설정함. 당시 공소외 1 회사도 한미은행에 대한 위 채무를 담보하기 위하여 대출원리금 상당 가치의 정리채권 등에 근질권을 설정해 두고 있었음
• 피고인이 이 사건 기업인수 과정에서 변호사들에게 자문을 구한 내용은 LBO방식 관련 효력 유무 등 민사상 문제에 관한 일반적·추상적 질의가 대부분이었고, 형사상 배임죄 성립 여부에 관하여 구체적으로 자문을 구하거나 검토받은 바는 없음
• 원심(환송 후 서울고등법원)은, 근저당권설정행위(350억 원)는 업무상배임에 해당한다고 판단하였으나, 근질권설정행위(320억 원)는 주채무자인 공소외 1 회사도 별도 담보를 제공하고 있었다는 이유로 재산상 손해 및 배임의 범의를 인정할 수 없다고 하여 무죄로 판단함
• 원심은 또한 피고인에게 배임의 고의가 있었다고 판단하고, 법률의 착오 주장도 배척함
• 피고인은 근저당권설정행위 관련 유죄 부분에, 검사는 근질권설정행위 관련 무죄 부분에 각 불복하여 상고함

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
형법 제355조 제2항	업무상배임죄
형법 제356조	업무상배임죄의 가중처벌
형법 제16조	법률의 착오
형법 제37조	경합범

판례요지

• LBO 방식 담보제공행위의 업무상배임죄 해당 여부
  • 기업인수에 필요한 자금을 마련하기 위하여 인수자가 금융기관으로부터 대출을 받고 나중에 피인수회사의 자산을 담보로 제공하는 LBO 방식을 사용하는 경우, 피인수회사로서는 주채무가 변제되지 아니할 경우 담보로 제공되는 자산을 잃게 되는 위험을 부담하게 되므로, 인수자가 그 위험부담에 상응하는 대가를 지급하는 등 반대급부를 제공하는 경우에 한하여 허용될 수 있음
  • 인수자가 피인수회사에 아무런 반대급부를 제공하지 않고 임의로 피인수회사의 재산을 담보로 제공하게 하였다면, 인수자 또는 제3자에게 담보가치에 상응한 재산상 이익을 취득하게 하고 피인수회사에게 그 재산상 손해를 가하였다고 봄이 상당하며, 이는 인수한 주식·채권 등이 임의로 처분되지 못하도록 피인수회사 또는 금융기관에 담보로 제공되어 피담보채무에 대한 별도 담보를 제공한 경우라도 마찬가지임(대법원 2006. 11. 9. 선고 2004도7027 판결 참조)
• 주채무자의 별도 담보 제공과 재산상 손해 인정 여부
  • 업무상배임죄에서 ‘재산상의 손해를 가한 때’라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 손해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되며, 일단 손해의 위험을 발생시킨 이상 나중에 피해가 회복되었더라도 배임죄의 성립에 영향을 주지 아니하고, 재산상 손해의 유무는 본인의 전 재산 상태를 고려하여 경제적 관점에서 판단되어야 함(대법원 2000. 11. 24. 선고 99도822 판결, 대법원 2004. 5. 14. 선고 2001도4857 판결 등 참조)
  • 주채무자인 제3자가 대출원리금 상당의 정리채권 등을 담보로 제공하고 있었다고 하더라도, 인수자가 아무런 대가 없이 피인수회사의 재산을 그 제3자의 대출금 채무에 대한 담보로 제공하였다면 피인수회사는 그 담보가치 상당의 재산상 손해를 입었다고 보아야 하므로 배임죄가 성립함
• 경영판단과 배임 고의
  • 경영자가 개인적 이익을 취할 의도 없이 선의로 수집된 정보를 바탕으로 기업의 이익에 합치된다는 믿음을 가지고 신중하게 결정을 내렸음에도 예측이 빗나가 손해가 발생한 경우에는 경영상 판단의 특성이 배임 고의 판단에 고려되어야 함(대법원 2004. 10. 28. 선고 2002도3131 판결, 대법원 2007. 1. 26. 선고 2004도1632 판결 등 참조)
  • 다만 근저당권설정행위가 자신이 설립한 회사를 통하여 기업을 인수하는 과정에서 필요한 자금을 마련하기 위한 것으로서 개인적인 이익을 취할 목적으로 이루어진 것이라면 경영상 판단에 의한 것으로서 배임의 고의가 없는 경우에 해당한다고 할 수 없음
• 법률의 착오의 성립 요건
  • 형법 제16조는 자기의 특수한 경우에 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다는 취지이며, 정당한 이유가 있는지 여부는 행위자가 자기 행위의 위법성 인식 가능성에 대해 심사숙고하거나 조회할 계기가 있어 자신의 지적능력을 다하여 위법성을 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였는지 여부에 따라 판단하고, 그 노력의 정도는 구체적 행위정황과 행위자 개인의 인식능력, 소속 사회집단에 따라 달리 평가됨(대법원 2006. 3. 24. 선고 2005도3717 판결, 대법원 2006. 9. 28. 선고 2006도4666 판결 등 참조)
  • 변호사 자문 내용이 LBO방식의 민사상 효력에 관한 일반적·추상적 질의에 그치고 형사상 배임죄 성립 여부에 관하여 구체적 자문을 구하지 않았다면 법률의 착오가 인정되지 아니함

4) 적용 및 결론

쟁점 1: 근저당권설정행위(350억 원)의 업무상배임죄 해당 여부

• 법리: LBO 방식의 담보제공은 피인수회사에 위험부담에 상응하는 반대급부가 제공되는 경우에 한하여 허용되고, 반대급부 없이 담보를 제공하게 하면 업무상배임죄가 성립함
• 포섭: 피고인이 공소외 2 회사로 하여금 공소외 1 회사의 공소외 3 회사에 대한 350억 원 채무의 담보로 부동산 9개에 근저당권을 설정하게 하면서 공소외 2 회사에 위험부담에 상응하는 반대급부를 제공한 바 없음이 명백함. 원심이 대출금 상환 시까지 인수 주식이 처분되지 못하도록 담보제공된 경우까지 배임 불성립 사유로 삼은 전제는 잘못되었으나, 반대급부가 없었다는 결론 자체는 정당함
• 결론: 원심의 전제상 잘못은 판결 결과에 영향을 미치지 아니하므로, 근저당권설정행위가 업무상배임에 해당한다고 본 원심의 결론 부분은 정당함(피고인의 이 부분 상고이유 이유 없음)

쟁점 2: 환송판결의 기속력 및 배임 고의(경영판단 원칙) 인정 여부

• 법리: 파기환송을 받은 법원은 환송판결이 파기이유로 삼은 사실상·법률상 판단에 기속되고 재상고심도 이를 변경하지 못하며, 개인적 이익 취득 목적의 행위에는 경영판단의 특성이 고려될 수 없음(대법원 1987. 4. 28. 선고 87도294 판결, 대법원 2006. 1. 26. 선고 2004도517 판결 등 참조)
• 포섭: 원심은 환송판결이 인정한 사정과 동일한 사정에 기초하여 피고인에게 업무상 배임의 고의가 있었다고 판단하였는바 이는 환송판결의 파기이유에 따른 조치이고, 피고인의 근저당권설정행위는 자신이 설립한 공소외 1 회사를 통하여 공소외 2 회사를 인수하는 자금 마련을 위한 것으로서 개인적 이익 취득 목적에 그침
• 결론: 환송판결의 파기이유와 다른 판단을 할 수 없고, 피고인에게 배임고의가 없었다는 상고이유는 이유 없음

쟁점 3: 법률의 착오(형법 제16조) 성립 여부

• 법리: 위법성 인식 가능성에 대한 진지한 노력을 다하였는데도 위법성을 인식하지 못한 경우에 한하여 법률의 착오가 인정됨
• 포섭: 피고인이 변호사들에게 구한 자문은 LBO방식의 민사상 효력에 관한 일반적·추상적 질의가 대부분이고 형사상 배임죄 성립 여부에 관하여 구체적으로 자문·검토받은 바 없으며, 피고인의 경력·학력 등에 비추어도 담보제공 당시 법률의 착오가 있었다고 볼 수 없음
• 결론: 법률의 착오에 관한 법리오해의 위법이 없어 이 부분 상고이유는 이유 없음

쟁점 4: 근질권설정행위(320억 원)에 대한 검사의 상고이유(재산상 손해 인정 여부)

• 법리: 재산상 손해에는 손해 발생의 위험을 초래한 경우가 포함되고, 주채무자가 별도의 담보를 제공하고 있었다는 사정만으로 담보가치 상당의 재산상 손해가 부정되지 아니함

• 포섭: 공소외 2 회사가 제3자인 공소외 1 회사의 한미은행에 대한 320억 원 채무에 대하여 아무런 대가 없이 정기예금채권에 근질권을 설정해 준 이상, 공소외 1 회사가 그 채무를 위하여 대출원리금 상당의 정리채권 등에 별도로 근질권을 설정해 두고 있었다는 사정만으로는 공소외 2 회사의 담보가치 상당 재산상 손해 및 피고인의 배임 고의를 부정할 수 없음

• 결론: 이와 달리 무죄로 판단한 원심판결에는 배임죄에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있어 파기를 면할 수 없음

• 최종 결론: 유죄 부분에 대한 피고인의 상고는 이유 없으나 무죄 부분은 파기 사유가 있고, 양 부분이 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되어야 하므로 원심판결을 전부 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송

참조: 대법원 2008. 2. 28. 선고 2007도5987 판결