2007도768 폭력행위등처벌에관한법률위반 등

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 형의 집행유예를 선고받고 그 유예기간이 경과하지 않은 경우가 구 형법 제62조 제1항 단서에서 정한 집행유예 결격사유에 해당하는지 여부
• 구 형법 제62조 제1항 단서에 정한 집행유예 결격사유의 해석 범위는 어디까지인지 여부
• 현행 형법의 해석상 집행유예기간 중에 범한 죄에 대하여 공소가 제기된 후 재판 도중에 집행유예기간이 경과한 경우, 다시 집행유예를 선고할 수 있는지 여부
• 구 형법 시행 중 범한 범죄에 대하여 범죄 당시 집행유예기간 중이었고 그 유예기간 경과 전에 집행유예 취소결정이 확정된 경우, 구 형법과 현행 형법 중 어느 규정을 적용하더라도 집행유예 결격사유에 해당하는지, 이 경우 종전 규정이 피고인에게 더 유리한지 여부

소송법적 쟁점

• 해당 없음

2) 사실관계

• 피고인은 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(야간·공동폭행)죄로 2003. 9. 24. 징역 1년 6월에 집행유예 3년을 선고받아 같은 해 10. 2. 판결이 확정된 전력이 있음
• 피고인은 위 집행유예기간 중인 2004. 8. 26. 및 같은 해 11. 16. 이 사건 각 범죄(폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등상해), 공무집행방해)를 저지름
• 위 집행유예기간이 경과하기 전이자 제1심판결 선고 전인 2006. 4. 18. 보호관찰준수사항 위반 등의 이유로 위 집행유예의 취소결정이 확정됨
• 이 사건 각 범죄행위는 종전 형법(2004. 1. 20. 개정된 것) 시행 중에 행하여졌고, 그 후 현행 형법(2005. 7. 29. 개정된 것) 부칙 제2항은 "이 법은 시행 전 행하여진 죄에도 적용하되 종전 규정이 행위자에게 유리한 경우에는 그러하지 아니하다"고 규정함
• 제1심은 피고인에 대하여 징역 1년에 집행유예 2년을 선고함
• 원심(수원지법)은 피고인이 집행유예 결격사유에 해당한다고 보아 제1심판결을 파기하고 징역 10월의 실형을 선고함
• 피고인은 상고이유로, 종전 형법상 결격사유는 형의 ‘집행을 종료한 자 또는 집행이 면제된 자’에게만 적용될 뿐 ‘집행 중에 있는 자’에게는 적용되지 않는다는 주장 및 현행 형법상 집행유예 판결은 그 취소결정이 확정된 때 비로소 확정된다는 취지의 주장을 함

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
구 형법(2005. 3. 31. 개정 전) 제62조 제1항	집행유예 결격사유
형법 제62조 제1항	집행유예 결격사유(현행)
형법 제51조	양형의 조건
형법 제37조	경합범
형법 제64조 제2항, 제65조	집행유예의 취소·실효
형법 부칙(2005. 7. 29.) 제2항	신구법 적용에 관한 경과규정

판례요지

• 구 형법상 집행유예 결격사유의 해석
  • 구 형법 제62조 제1항 단서에서 규정한 ‘금고 이상의 형의 선고를 받아 집행을 종료한 후 또는 집행이 면제된 후로부터 5년을 경과하지 아니한 자’라는 의미는 실형선고를 받고 집행종료·집행면제 후 5년을 경과하지 않은 경우만을 가리키는 것이 아니라, 형의 집행유예를 선고받고 그 유예기간이 경과하지 않은 경우도 특별한 사정(경합범 관계에 있는 수죄가 별개 절차에서 재판을 받아 어느 하나의 사건에서 먼저 집행유예가 확정된 경우로서 동시 재판을 받았다면 한꺼번에 집행유예를 받았으리라 여겨지는 특수한 경우에 한함)이 없는 한 여기에 포함됨(대법원 1989. 9. 12. 선고 87도2365 전원합의체 판결, 대법원 2002. 2. 22. 선고 2001도5891 판결 등 참조)
  • 금고 이상의 형의 선고를 받은 전력이 있더라도, 그 전력이 집행유예로서 실효·취소됨이 없이 유예기간을 이미 경과하였거나, 실형으로서 집행종료 또는 집행면제 후 5년이 경과한 경우에는 다시 집행유예를 선고할 수 있음
• 현행 형법상 집행유예 결격사유의 해석
  • 집행유예기간 중에 범한 죄에 대하여 형을 선고할 때, 현행 형법 제62조 제1항 단서 소정의 결격사유에 해당하는 경우란 이미 집행유예가 실효 또는 취소된 경우와 그 선고 시점에 미처 유예기간이 경과하지 아니하여 형 선고의 효력이 실효되지 아니한 채로 남아 있는 경우로 국한됨
  • 집행유예가 실효 또는 취소됨이 없이 유예기간을 경과한 때에는 위 결격사유에 해당하지 않으므로, 집행유예기간 중에 범한 범죄라도 집행유예가 실효·취소됨이 없이 유예기간이 경과한 경우에는 다시 집행유예의 선고가 가능함(대법원 2007. 2. 8. 선고 2006도6196 판결 등 참조)

4) 적용 및 결론

쟁점 1: 구 형법 제62조 제1항 단서에 따른 집행유예 결격사유 해당 여부

• 법리: 구 형법상 집행유예 결격사유에는 집행유예 선고 후 유예기간이 경과하지 않은 경우도 포함되고, 그 집행유예가 실효·취소됨이 없이 유예기간을 경과하였거나 실형의 집행종료·면제 후 5년이 경과한 경우에만 예외가 인정됨
• 포섭: 피고인은 2003. 9. 24. 집행유예 3년을 선고받아 그 유예기간 중인 2004. 8. 26. 및 11. 16. 이 사건 각 범죄를 저질렀고, 그 집행유예는 유예기간 경과 전인 2006. 4. 18. 취소결정이 확정됨으로써 실효·취소됨이 없이 유예기간을 경과한 경우나 실형 집행종료·면제 후 5년 경과한 경우 어디에도 해당하지 아니함
• 결론: 구 형법의 규정상 피고인에 대하여 집행유예의 결격사유에 해당하여 집행유예를 선고할 수 없음

쟁점 2: 현행 형법 제62조 제1항 단서에 따른 집행유예 결격사유 해당 여부

• 법리: 현행 형법상 결격사유는 집행유예가 실효·취소된 경우 또는 형 선고의 효력이 아직 실효되지 아니한 경우로 국한되고, 실효·취소 없이 유예기간이 경과한 경우에는 결격사유에 해당하지 아니함
• 포섭: 피고인은 집행유예기간이 경과하기 전에 보호관찰준수사항 위반 등의 이유로 집행유예 취소결정이 확정된 상태이므로 현행 형법상으로도 결격사유에 해당함
• 결론: 현행 형법의 규정상으로도 피고인에 대하여 집행유예를 선고할 수 없음

쟁점 3: 신구 형법 중 피고인에게 더 유리한 규정이 있는지 여부(부칙 제2항 적용)

• 법리: 현행 형법 부칙 제2항은 종전 규정을 적용하는 것이 행위자에게 유리한 경우에는 종전 규정을 적용하도록 정하고 있으므로, 신구 규정의 적용 결과가 다른 경우에는 피고인에게 유리한 규정을 적용하여야 함

• 포섭: 이 사건의 경우 종전 형법의 규정을 적용하든 현행 형법의 규정을 적용하든 어느 경우나 마찬가지로 피고인은 집행유예의 결격사유에 해당하므로, 종전 규정을 적용하는 것이 피고인에게 더 유리하다고 볼 수 없음

• 결론: 원심이 피고인에 대하여 집행유예를 선고하지 아니하고 징역 10월의 실형을 선고한 조치는 정당하고, 집행유예 결격사유에 관한 법리오해 등의 위법이 없음

• 최종 결론: 상고 기각

참조: 대법원 2007. 7. 27. 선고 2007도768 판결