2007두18611 시정명령처분취소

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 해당 없음

소송법적 쟁점

• 제1심에서 피고 소송대리인이 제출한 답변서를 원고에 대한 3급 승진임용 거부처분 또는 확정행위에 대한 철회처분으로 볼 수 있는지 여부
• 4급 공무원이 당해 지방자치단체 인사위원회의 심의를 거쳐 3급 승진대상자로 결정되고 임용권자가 그 사실을 대내외에 공표한 경우, 그 공무원에게 승진임용 신청권이 인정되는지 여부 및 소청심사청구가 그 신청에 해당하는지 여부

2) 사실관계

• 원고는 국가직 4급 공무원, 피고는 광주광역시장
• 2004. 3. 말경 3급 승진요인 2명분이 발생하자, 피고는 원고를 포함한 4급 공무원 8명을 승진후보자로 선정하고 광주광역시 인사위원회에 3급 승진대상자 2명 선정을 요청함
• 광주광역시 인사위원회는 2004. 3. 31. 현직급 경력, 초임과장 보직일, 시정의 공헌도 등과 정책판단·종합기획·조정능력·조직통솔력 등 관리자로서의 능력과 자질을 심사하여 원고와 다른 1명을 3급 승진대상자로 선정함
• 피고는 2004. 4. 1.자로 원고를 지방부이사관(3급)으로 승진하여 재단법인 광주비엔날레 사무국장으로 파견한다는 취지의 인사발령문(정식의 3급 승진 인사발령문은 아님)을 작성하여 대내외에 공표하고, 원고로부터 지방공무원으로의 전출동의서를 받은 후 행정자치부장관에게 전출명령을 제청하여 대통령 권한대행이 이를 명함
• 원고는 2005. 9. 30. 광주광역시 소청심사위원회에 '피고는 원고를 지방부이사관으로 승진임용하라'는 결정을 구하는 소청을 제기함
• 원고는 주위적 청구(제1심 답변서 제출이 거부처분 또는 철회처분에 해당함을 전제로 한 취소 청구), 제1예비적 청구, 제2예비적 청구(부작위위법확인)를 제기함
• 원심(광주고법 2007. 8. 30. 선고 2006누2557 판결)은 답변서 제출을 거부처분·철회처분으로 볼 수 없어 주위적·제1예비적 청구가 부적법하고, 원고에게 승진임용 신청권이 없고 소청심사 청구를 신청으로 볼 수 없어 제2예비적 청구도 부적법하다고 판단
• 원고가 상고

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
지방공무원법 제8조	인사위원회의 설치·기능
지방공무원법 제38조 제1항	승진임용의 요건·절차
지방공무원임용령 제38조의3	승진임용 심의 절차
지방공무원법 제13조	소청심사위원회의 설치·기능

판례요지

• 답변서 제출의 처분성 부존재
  • 제1심에서 피고 소송대리인이 작성한 2006. 3. 30.자 답변서 제출은 피고의 원고에 대한 3급 승진임용 거부처분 또는 3급 승진임용 확정행위에 대한 철회처분으로 볼 수 없음
  • 따라서 위 답변서 제출의 취소를 구하는 주위적 청구 및 제1예비적 청구는 부적법함
• 승진임용 신청권의 인정
  • 지방공무원법 제8조, 제38조 제1항, 지방공무원임용령 제38조의3의 각 규정을 종합하면, 2급 내지 4급 공무원의 승진임용은 임용권자가 행정실적·능력·경력·전공분야·인품 및 적성 등을 고려하여 하되 인사위원회의 사전심의를 거치도록 하고 있음
  • 4급 공무원이 당해 지방자치단체 인사위원회의 심의를 거쳐 3급 승진대상자로 결정되고 임용권자가 그 사실을 대내외에 공표까지 하였다면, 그 공무원은 승진임용에 관한 법률상 이익을 가진 자로서 임용권자에 대하여 3급 승진임용 신청을 할 조리상의 권리가 있음
  • 따라서 인사위원회 심의를 거쳐 3급 승진대상자로 선정되고 이를 대내외에 공표까지 한 4급 공무원에게는 3급 승진임용 신청권이 조리상 인정됨
• 소청심사청구의 승진임용 신청으로서의 효력
  • 광주광역시 소청심사위원회는 공무원의 징계 기타 그 의사에 반하는 불리한 처분이나 부작위에 대한 소청 심사를 담당하는 기구로서 피고에게 설치된 것임(지방공무원법 제13조)
  • 따라서 원고가 소청심사위원회에 소청을 한 이상 피고에 대하여 3급 승진임용 신청을 하였다고 보아야 함

4) 적용 및 결론

쟁점 1: 제1심 답변서 제출이 취소소송의 대상인 거부처분 또는 철회처분에 해당하는지 여부

• 법리: 취소소송의 대상이 되려면 행정청의 거부처분 또는 철회처분과 같은 처분성이 인정되어야 함
• 포섭: 제1심에서 피고 소송대리인이 제출한 2006. 3. 30.자 답변서는 원고에 대한 3급 승진임용 거부처분 또는 3급 승진임용 확정행위에 대한 철회처분으로 볼 수 없음
• 결론: 주위적 청구 및 제1예비적 청구를 부적법하다고 본 원심 판단은 정당하고, 행정처분의 존부에 관한 법리오해 등의 위법 없음

쟁점 2: 3급 승진대상자로 결정·공표된 4급 공무원의 승진임용 신청권 인정 여부 및 소청심사청구의 신청 해당 여부

• 법리: 인사위원회 심의를 거쳐 3급 승진대상자로 결정되고 임용권자가 이를 대내외 공표한 4급 공무원에게는 3급 승진임용 신청을 할 조리상 권리가 인정되며, 소청심사위원회는 공무원의 불리한 처분·부작위에 대한 소청심사를 담당하는 기구로서 피고에게 설치된 것임
• 포섭: 피고는 2004. 3. 31. 광주광역시 인사위원회 심의를 거쳐 원고를 3급 승진대상자로 선정하고, 2004. 4. 1.자로 원고를 지방부이사관(3급)으로 승진·파견한다는 인사발령문을 작성해 대내외에 공표하였으며 원고의 전출동의서를 받아 전출명령까지 제청·시행하였으므로 원고는 승진임용에 관한 법률상 이익을 가진 자로서 3급 승진임용 신청권을 가짐. 또한 원고가 2005. 9. 30. 소청심사위원회에 '지방부이사관으로 승진임용하라'는 결정을 구하는 소청을 한 것은 피고에 대한 3급 승진임용 신청에 해당함
• 결론: 원고에게 승진임용 신청권이 없고 소청심사 청구를 신청으로 볼 수 없다고 하여 제2예비적 청구(부작위위법확인)를 부적법하다고 본 원심 판단은 조리상의 승진임용 신청권 및 부작위위법확인소송에 관한 법리오해로 위법
• 최종 결론: 원심판결 중 제2예비적 청구에 관한 부분 파기, 이 부분 사건 광주고등법원 환송, 나머지 상고 기각

참조: 대법원 2008. 4. 10. 선고 2007두18611 판결