(나) 명확성 원칙 — 법리 일반론

• 명확성의 원칙은 기본적으로 모든 기본권제한 입법에 대하여 요구됨. 규범의 의미내용으로부터 금지행위와 허용행위를 수범자가 알 수 없다면 법적 안정성과 예측가능성은 확보될 수 없고, 법집행 당국에 의한 자의적 집행을 가능하게 함
• 표현의 자유를 규제하는 입법에 있어서 명확성의 원칙은 특별히 중요한 의미를 가짐. 불명확한 규범에 의한 표현의 자유 규제는 헌법상 보호받는 표현에 대한 위축 효과를 수반하기 때문임. 무엇이 금지되는 표현인지가 불명확하면 기본권주체는 규제를 우려하여 표현행위를 스스로 억제하게 될 가능성이 높음. 따라서 표현의 자유를 규제하는 법률은 규제로 인해 보호되는 다른 표현에 대하여 위축 효과가 미치지 않도록 규제되는 표현의 개념을 세밀하고 명확하게 규정할 것이 헌법적으로 요구됨
• 법규범의 명확성 여부는 예측가능성 및 자의적 법집행 배제가 확보되는지 여부에 따라 판단하며, 법규범의 의미내용은 문언뿐만 아니라 입법목적·입법취지·입법연혁·체계적 구조 등을 종합적으로 고려하는 해석방법에 의하여 구체화됨

(다) 과잉금지원칙 — 법리 일반론(2010헌마88 선례)

• 목적의 정당성 및 수단의 적합성: 사이버 폭력으로 인한 사생활 침해·명예훼손 등 권리침해를 방지하기 위한 입법목적의 정당성이 인정되고, 30일 범위 내 접근 차단 임시조치는 권리침해 가능성 있는 정보의 유통·확산을 일시적으로 차단한다는 점에서 적합한 수단임
• 침해의 최소성: 표현의 자유는 형식·방법·시기 면에서 원칙적으로 제한받지 않을 것이 요구되고, '시의성'이 중요함. 임시조치는 표현의 시의성을 박탈하는 조치로서 표현의 자유에 대한 중대한 제한에 해당함. 그러나 사생활 침해나 명예훼손은 공개 자체로 침해가 발생하고 반론·토론을 통한 자정작용이 무의미한 경우가 많으며, 인터넷의 익명성·비대면성·빠른 전파가능성으로 인해 아주 짧은 시간에 회복 불능의 상황이 발생함. 정보공개 상태를 그대로 두고서는 어떠한 분쟁해결절차가 사후적으로 진행되어도 침해 제거가 사실상 불가능함. 권리침해 주장자의 소명 요건, 30일 이내의 비교적 짧은 기간, 정보통신서비스 제공자의 자율적 분쟁해결 시간 제공 등 절차적 요건과 내용이 표현의 자유를 필요최소한으로 제한하도록 설정되어 있어 침해최소성 충족
• 법익의 균형성: 타인의 인격적 법익 침해가 돌이킬 수 없는 상황에 이르는 것을 차단하는 공익은 매우 중대하고, 제한되는 사익은 표현의 시의성 보장 이익임. 제한대상 정보가 타인의 권리를 해할 우려 있는 정보라는 점, 임시조치 후 최종 분쟁해결절차로 유도한다는 점, 최장 30일인 점에 비추어 공익과 사익 사이에 불균형이 없음

4) 적용 및 결론

(1) 명확성 원칙 위반 여부

법리: 표현의 자유를 규제하는 입법에서 명확성 원칙은 특별히 중요하며, 위축 효과 방지를 위해 규제 표현의 개념을 세밀하고 명확하게 규정할 헌법적 요구가 있음. 예측가능성 및 자의적 법집행 배제 확보 여부로 판단함

포섭

• 이 사건 법률조항은 정보통신망법 제44조의2 제1항·제2항·제4항의 체계적 해석상, 삭제요청이 있는 경우 타인의 권리침해가 소명되면 삭제하고, 침해 여부가 불확실하거나 이해당사자 간 다툼이 예상되면 30일 범위 내에서 임시조치를 해야 함을 명확히 알 수 있음
• '권리의 침해 여부를 판단하기 어렵거나 이해당사자 간에 다툼이 예상되는 경우'는 정보통신서비스 제공자가 비전문가이므로 권리침해 여부를 판단할 수 없거나 주장이 대립하는 경우를 의미하는 것으로, 통상적 법감정을 가진 일반인이라면 충분히 예측 가능하며 자의적 해석의 위험이 있다고 보기 어려움

결론: 명확성 원칙에 위반하여 표현의 자유를 침해하지 않음

(2) 과잉금지원칙 위반 여부

(가) 제한되는 기본권

• 표현의 자유: 사상 또는 의견의 자유로운 표명(발표의 자유)과 전파할 자유. 임시조치로 인해 30일 이내 정보에 대한 접근이 차단되어 사상·의견의 표명 및 전달이 불가능해짐. 표현의 형식·방법·시기 면에서도 원칙적으로 제한받지 않아야 하고, 특히 '시의성'이 중요함 (헌법 제21조)

(나) 과잉금지원칙에 의한 심사

(1) 목적의 정당성

• 인터넷 이용의 보편화, 사이버 범죄 증가 및 사이버 폭력의 심각성에 비추어, 사생활 침해나 명예훼손 등 타인의 권리를 침해하는 정보의 무분별한 유통 방지라는 입법목적의 정당성이 인정됨

(2) 수단의 적합성

• 권리침해 가능성이 있는 정보에 대해 30일 범위 내에서 접근을 차단하는 임시조치는 권리침해 정보의 유통·확산을 일시적으로 차단한다는 점에서 입법목적 달성에 기여하는 적합한 수단임

(3) 침해의 최소성

• 임시조치는 표현의 시의성을 박탈하는 표현의 자유에 대한 중대한 제한임
• 그러나 사생활 침해·명예훼손은 공개 자체로 침해가 발생하고 인터넷의 익명성·비대면성·빠른 전파가능성으로 회복 불능의 상황이 짧은 시간에 발생하므로, 공개 자체를 잠정적으로 차단할 필요성이 시의성 보장 필요성보다 더 큼
• 반박내용 게재, 링크·퍼나르기 금지, 검색 차단 등 대안적 방안으로는 해결 어려움
• 권리침해 주장자의 소명 요건으로 정보통신서비스 제공자가 설득력을 스스로 판단하도록 함, 30일 이내라는 비교적 짧은 기간, 임시조치 후 정보게재자의 재게시청구나 자율적 분쟁해결 시간 제공 등 절차적 요건과 내용이 표현의 자유를 필요최소한으로 제한하도록 설정됨
• 이의제기권·복원권을 법률에 명시하지 않고 정보통신서비스 제공자의 정책에 맡겨두었더라도 이용계약 관계에서 약관 등에 따라 이의제기·복원 요청이 가능하므로 과도한 제한이 아님
• 임시조치로 인해 동일한 내용의 정보를 다른 사이트에 재게재하는 것은 금지되지 않고, 표현의 통로가 다양하게 존재함. 임시조치로 인해 자유로운 여론 형성이 방해되거나 표현의 자유 제한의 정도가 심대하다고 보기 어려움
• 침해최소성 충족

(4) 법익의 균형성

• 임시조치를 통해 타인의 인격적 법익 침해가 돌이킬 수 없는 상황에 이르는 가능성을 차단하는 공익은 매우 중대함
• 제한대상 정보가 사생활·명예 등 타인의 권리를 해할 우려 있는 정보라는 점, 임시조치 후 최종 분쟁해결절차로 조기 유도한다는 점, 임시조치 기간이 최장 30일이라는 점에 비추어 달성되는 공익과 제한되는 사익(표현의 시의성) 사이에 불균형이 없음
• 법익균형성 충족

결론: 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙에 위반하여 표현의 자유를 침해하지 않음

최종 결론

청구인들의 심판청구를 모두 기각함

5) 반대의견

재판관 이석태, 재판관 김기영, 재판관 문형배

이 사건 법률조항이 과잉금지원칙에 위배하여 표현의 자유를 침해하므로 헌법에 위반된다는 반대의견

요지 및 근거

(가) 이 사건 법률조항의 해석

• 문언의 체계적 해석상, 권리침해 주장자의 삭제 등 요청 및 소명이 있으면 정보통신서비스 제공자는 반드시 조치를 취해야 하고, '권리의 침해 여부를 판단하기 어렵거나 이해당사자 간에 다툼이 예상되는 경우'에는 임시조치를 해야 하는 것으로 해석됨
• 정보통신망법 제44조의2 제6항에 따라 임시조치 시 배상책임을 감경·면제받을 수 있으므로, 정보통신서비스 제공자는 현실적으로 임시조치에 나아갈 강력한 동기를 갖게 됨

(나) 기본권 충돌 상황

• 이 사건은 사인의 사생활의 비밀과 자유·인격권과 사인의 표현의 자유가 충돌하는 상황을 규율함. 헌법의 통일성 유지를 위해 상충하는 기본권 모두가 최대한 그 기능과 효력을 나타낼 수 있도록 하는 조화로운 방법이 모색되어야 하고, 과잉금지원칙에 따라 입법 목적 달성 수단이 표현의 자유를 제한하는 정도와 인격권을 보호하는 정도 사이에 적정한 비례를 유지하여야 함

(다) 과잉금지원칙 위반

(1) 목적의 정당성 및 수단의 적합성: 인정

(2) 침해의 최소성

• 사생활·명예 등 인격권은 권리의 내포·외연 경계가 불명확하고 비가시적이어서 침해 여부 판단이 어렵고, 인격권과 표현의 자유의 충돌 양상은 다양하고 복잡하여 개별적 사안마다 구체적이고 세밀한 이익형량이 필연적으로 요구됨
• 이 사건 법률조항은 '권리의 침해 여부를 판단하기 어렵거나 이해당사자 간에 다툼이 예상되는 경우' 다른 절차적 요건 없이 임시조치를 할 수 있도록 규정함. 인격권의 속성상 권리침해 주장자의 주장만 있으면 정보통신서비스 제공자가 임시조치에 나아갈 여건을 제공하는 문제가 있음
• 이 사건 법률조항은 입법적으로 선재적 법익형량을 하여 개별적 사례에서 정보통신서비스 제공자의 이익형량 가능성을 원천적으로 배제한 채 표현의 자유보다 인격권을 우선시하고 있어, 표현의 '시의성'을 박탈하는 표현의 자유에 대한 중대한 제한을 초래함
• 공적 관심 사안이나 공공의 이익에 관한 표현물의 경우 임시조치를 배제하는 예외, 정보게재자의 복원요청 근거 등 표현의 자유와 인격권을 조화롭게 보장하는 대체수단을 상정할 수 있음. 이를 정보통신서비스 제공자의 정책에만 맡기는 것은 기본권 보호의무를 지는 국가의 조치로서 미흡함
• 반박문 게시 등 일정한 요건 아래 정보통신서비스 제공자의 책임을 면제하는 방법도 강구 가능. 감시의무 부여는 표현물에 대한 검열 부담을 지우는 것과 다르지 않아 표현의 자유가 위축됨
• 침해의 최소성 원칙 위배

(3) 법익의 균형성

• 이 사건 법률조항이 보호하는 공익은 명백하고 현존하는 위험이 있는 정보가 아니라 권리침해의 가능성 또는 개연성이 있는 정보가 유통되는 것을 막는 기능을 함. 권리침해 여부가 불확실한 경우를 요건으로 하므로 사후적으로 정당한 표현물로 인정될 가능성이 얼마든지 있음. 실제로 소비자의 기업에 대한 건전한 비판, 공직자에 대한 단순한 의견표명 등에도 무분별하게 임시조치가 이루어지는 사례가 있음
• 이 사건 법률조항으로 제한되는 사익은 인터넷이라는 주요 표현매체에서 쟁점이 살아 있는 시기에 시의 적절하게 사상·의견을 표현하는 표현의 '시의성'이고, 30일이라는 기간은 무르익은 논쟁을 냉각시키기에 충분한 시간임
• 달성되는 공익(권리침해 가능성·개연성 있는 정보 유통 차단)이 제한되는 사익(인터넷 공간에서의 시의적절한 사상·의견 표현)보다 반드시 우월하다고 단정할 수 없음
• 법익의 균형성에도 반함

결론: 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙에 위배하여 표현의 자유를 침해하므로 헌법에 위반됨

참조: 헌법재판소 2022. 12. 22. 선고 2016헌마275 결정