2008다95953 채무부존재확인·대여금

1) 쟁점

제1심 가집행선고부 판결에 기하여 당사자 일방이 가집행선고 금액을 지급한 경우, 항소심이 이를 참작하지 않고 청구의 당부를 판단할 수 있는지 여부.

2) 사실관계

원고(반소피고)는 2007. 3. 23. 피고(반소원고)로부터 3,000만 원을 차용하였다. 제1심에서 가집행선고부 판결이 선고되었고, 피고는 강제집행절차에서 3,063,000원을 배당받아 일부 변제를 받았다. 원고는 항소심에서 가집행선고 금액의 지급 사정이 참작되어야 한다고 주장하였다.

3) 적용법령 및 판례요지

가집행으로 인한 변제의 효력은 확정적인 것이 아니라, 상소심에서 가집행선고 또는 본안판결이 취소되는 것을 해제조건으로 하여 발생하는 것에 지나지 않는다(민사소송법 제213조, 민법 제460조, 대법원 1993. 10. 8. 선고 93다26175, 26182 판결). 따라서 제1심 가집행선고부 판결에 기하여 피고가 가집행선고 금액을 지급하였더라도, 항소심 법원은 이를 참작함이 없이 당해 청구의 당부를 판단하여야 한다. 가집행에 의한 급부가 이루어졌다는 사정은 항소심의 본안 심리 대상이 아니다.

4) 적용 및 결론

원심이 피고가 가집행선고 금액 중 3,063,000원을 배당받은 사실을 참작하지 않고 본소·반소 청구의 당부를 판단한 조치는 정당하다. 상고 기각.

참조: 대법원 2009. 3. 26. 선고 2008다95953 판결