2008도8922 상관협박·무고

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 상관의 비위 등을 기록한 내용을 제시하며 상부기관 제출을 고지한 행위가 군형법상 상관협박죄의 해악의 고지에 해당하는지 여부
• 고소내용의 허위성 및 무고의 고의를 인정할 수 있는지 여부

소송법적 쟁점

• 상상적 경합 관계의 수죄에 대해 모두 무죄가 선고된 후 검사가 그 중 일부 무죄 부분을 상고이유로 삼지 않은 경우, 그 부분이 상고심의 실질적 심판대상에서 이탈하여 파기환송 후 원심이 다시 심리하여 유죄를 선고할 수 없는지 여부

2) 사실관계

• 피고인은 공군 중사, 피해자 공소외 3은 피고인의 상관
• 검찰관은 피고인에 대하여 공소외 1, 공소외 2에 대한 무고죄 및 상관협박죄로 공소를 제기함
• 피고인은 피해자 공소외 3의 비위 등을 기록한 내용을 피해자에게 제시하면서, 피해자가 피고인에게 폭언한 사실을 인정하지 않으면 그 내용을 상부기관에 제출하겠다는 취지로 말함
• 환송 전 원심은 공소사실 전부(무고 및 상관협박)에 대해 무죄를 선고함
• 검찰관은 환송 전 원심판결 전부에 대해 상고하면서도, 상상적 경합 관계에 있는 공소외 1, 공소외 2에 대한 무고죄 중 공소외 2에 대한 무고죄 부분은 상고이유로 삼지 아니함
• 환송판결(대법원 2008. 5. 29. 선고 2006도6347 판결)은 공소외 1에 대한 일부 무고죄 부분 및 상관협박죄 부분을 유죄 취지로 파기하면서, 공소외 1에 대한 나머지 무고죄 부분 및 공소외 2에 대한 무고죄 부분까지 포함하여 환송 전 원심판결을 전부 파기환송함
• 환송 후 원심은 공소외 1에 대한 일부 무고죄 부분 및 상관협박죄 부분을 유죄로 인정하면서, 당초 환송 전 원심이 무죄로 판단하였던 공소외 2에 대한 무고죄 부분도 다시 유죄로 인정하여 유죄판결을 선고함
• 원심은 상상적 경합 관계에 있는 공소외 2에 대한 무고죄와 공소외 1에 대한 일부 무고죄 부분 중 범정이 더 무거운 공소외 2에 대한 무고죄에 정한 형으로 처벌하기로 한 후, 이와 상관협박죄 부분을 형법 제37조 전단의 경합범으로 보아 피고인에게 1개의 형을 선고함
• 피고인은 무고 및 상관협박 각 유죄 부분에 대해 채증법칙 위배 및 법리오해를 상고이유로 삼아 상고함

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
군형법 제48조	상관협박죄
형사소송법 제384조	상고심의 심판범위
형법 제37조 전단	경합범

판례요지

• 상관협박죄의 성립
  • 상관의 비위 등을 기록한 내용을 상관에게 제시하며 이를 인정하지 않으면 상부기관에 제출하겠다고 한 행위는 객관적으로 보아 사람으로 하여금 공포심을 일으키게 하기에 충분한 정도의 해악의 고지에 해당함
  • 피해자가 그 취지를 인식하였음이 명백한 이상 설령 피해자가 현실적으로 공포심을 느끼지 못하였다 하더라도 그와는 무관하게 상관협박죄의 기수에 이르렀다고 보아야 함(대법원 2007. 9. 28. 선고 2007도606 전원합의체 판결, 대법원 2008. 5. 29. 선고 2006도6347 판결 참조)
  • 공군 중사가 상관에게 위와 같은 취지로 말한 행위는 상관협박죄를 구성함
• 상고심의 심판대상 및 파기환송 후 원심의 심판범위
  • 상상적 경합 관계에 있는 수죄에 대해 모두 무죄가 선고되고, 검사가 무죄 부분 전부에 대해 상고하였으나 그 중 일부 무죄 부분에 대해서는 상고이유로 삼지 아니한 경우, 비록 상고이유로 삼지 아니한 무죄 부분도 상고심에 이심되지만 그 부분은 이미 당사자 간의 공격방어의 대상으로부터 벗어나 사실상 심판대상에서 이탈하게 됨
  • 상고심으로서도 그 무죄 부분에까지 나아가 판단할 수 없음
  • 상고심으로부터 다른 무죄 부분에 대한 원심판결이 잘못되었다는 이유로 사건을 파기환송 받은 원심은 그 무죄 부분에 대하여 다시 심리·판단하여 유죄를 선고할 수 없음(대법원 2004. 10. 28. 선고 2004도5014 판결 참조)
  • 상고이유로 삼지 않아 심판대상에서 이탈한 무죄 부분은 파기환송 후 원심도 다시 유죄로 인정할 수 없음

4) 적용 및 결론

쟁점 1: 상관협박죄의 성립 여부

• 법리: 상관에게 해악을 고지하는 행위가 상대방으로 하여금 공포심을 일으키기에 충분한 정도이면, 상대방이 현실적으로 공포심을 느꼈는지 여부와 무관하게 협박죄의 기수에 이름
• 포섭: 피고인이 피해자 공소외 3의 비위 등을 기록한 내용을 피해자에게 제시하면서 피해자가 피고인에게 폭언한 사실을 인정하지 않으면 그 내용을 상부기관에 제출하겠다고 한 행위는 객관적으로 사람으로 하여금 공포심을 일으키게 하기에 충분한 해악의 고지에 해당하고, 피해자가 그 취지를 인식하였음이 명백하므로 상관협박죄의 기수에 이름
• 결론: 원심의 유죄 인정은 정당하고 채증법칙 위배나 법리오해의 위법이 없어 이 부분 상고이유 이유 없음

쟁점 2: 무고죄의 고의 인정 여부

• 법리: 고소내용이 허위이거나 허위일 가능성을 인식하면서도 이를 무시한 채 고소에 이른 경우 무고의 고의가 인정됨
• 포섭: 피고인의 공소외 1에 대한 고소내용이 허위가 아니라고 보기 어렵고, 피고인도 고소내용이 허위이거나 허위일 가능성이 있음을 인식하고서도 이를 무시한 채 고소에 이른 것으로 인정됨
• 결론: 원심의 유죄 인정은 정당하고 채증법칙 위배나 법리오해의 위법이 없어 이 부분 상고이유 이유 없음

쟁점 3: 파기환송 후 원심의 심판범위

• 법리: 상고이유로 삼지 아니한 무죄 부분은 상고심에 이심되더라도 당사자 간 공격방어의 대상에서 벗어나 사실상 심판대상에서 이탈하므로, 파기환송 받은 원심도 그 부분에 대해 다시 심리하여 유죄를 선고할 수 없음

• 포섭: 검찰관은 환송 전 원심의 무죄 판결 전부에 대해 상고하면서도 상상적 경합 관계에 있는 공소외 2에 대한 무고죄 부분은 상고이유로 삼지 아니하였는데, 환송판결(대법원 2008. 5. 29. 선고 2006도6347 판결)은 공소외 1 부분 및 상관협박죄 부분을 유죄 취지로 파기하면서 공소외 2에 대한 무고죄 부분까지 포함하여 원심판결을 전부 파기환송하였고, 환송 후 원심은 이미 심판대상에서 이탈한 공소외 2에 대한 무고죄 부분을 다시 유죄로 인정함

• 결론: 원심판결에는 심판범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있고 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명함

• 최종 결론: 원심판결 중 공소외 2에 대한 무고죄 부분은 파기되어야 하고, 이와 상상적 경합·경합범 관계에 있는 유죄 부분(공소외 1에 대한 일부 무고죄, 상관협박죄) 및 무죄로 판단된 공소외 1에 대한 나머지 무고죄 부분도 함께 파기될 수밖에 없어 원심판결을 파기하고, 사건을 고등군사법원에 환송함

참조: 대법원 2008. 12. 11. 선고 2008도8922 판결