2008두10560 부작위위법확인의소 (승진임용 부작위)

1) 쟁점

① 인사위원회 심의를 거쳐 3급 승진대상자로 공표된 4급 공무원의 소청심사를 통한 승진임용신청에 대해 행정청이 아무런 처분을 하지 않는 부작위가 위법한지 여부. ② 전심절차(행정심판)를 거친 경우 부작위위법확인소송의 제소기간. ③ 소 변경을 반복한 경우 제소기간 준수 여부.

2) 사실관계

원고는 인사위원회의 심의를 거쳐 3급 승진대상자로 결정·공표되었으나, 임용권자인 피고가 승진임용을 거부하였다. 원고는 소청심사를 통해 승진임용신청을 하였으나 피고는 아무런 응답을 하지 않았다. 원고는 부작위위법확인의 소를 제기하였다가 처분취소소송으로 변경한 후 다시 부작위위법확인의 소를 추가 병합하였다.

3) 적용법령 및 판례요지

• 부작위위법: 법률상 이익을 가진 공무원의 조리상 신청권에 기한 승진임용신청에 대해 행정청이 상당한 기간 내에 적극적·소극적 처분을 하지 않으면 부작위 자체로 위법(지방공무원법 제8조, 제38조 제1항, 행정소송법 제4조 제3호).
• 제소기간: 부작위위법확인소송은 원칙적으로 제소기간 제한 없음. 다만 행정심판 등 전심절차를 거친 경우 재결서 송달받은 날부터 90일 이내에 소 제기 필요(행정소송법 제20조, 제38조 제2항).
• 소 변경 후 제소기간: 최초 적법한 제소기간 내에 부작위위법확인의 소가 제기되었다면, 그 후 처분취소소송으로의 교환적 변경과 추가적 병합을 거쳤더라도 제소기간 준수.

4) 적용 및 결론

상고를 기각. 피고의 부작위는 위법하고, 부작위위법확인의 소는 전심절차를 거친 소청심사 결정 송달 후 90일 내에 제기되어 제소기간을 준수하였다.

참조: 대법원 2009. 7. 23. 선고 2008두10560 판결