2008두10560 부작위위법확인의소 (승진임용 부작위)

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 인사위원회 심의를 거쳐 3급 승진대상자로 결정·공표된 4급 공무원의 소청심사를 통한 승진임용신청에 대해 행정청이 적극적·소극적 처분을 하지 않는 경우 그 부작위가 위법한지 여부

소송법적 쟁점

• 부작위위법확인의 소에 제소기간의 제한이 적용되는지 여부 및 전심절차를 거친 경우의 기준
• 부작위위법확인의 소를 처분취소소송으로 교환적 변경한 후 다시 부작위위법확인의 소를 추가적으로 병합한 경우 제소기간을 준수한 것으로 볼 수 있는지 여부
• 상고심에서 비로소 주장하는 사유가 적법한 상고이유가 될 수 있는지 여부

2) 사실관계

• 원고(피상고인)는 4급 공무원, 피고(상고인)는 광역시장
• 피고는 인사위원회 심의를 거쳐 원고가 3급 승진대상자로 결정된 사실을 대내외에 공표함
• 원고는 2004. 9. 30. □□광역시 소청심사위원회에 지방부이사관(3급) 승진임용을 구하는 소청심사청구를 함
• 소청심사위원회는 2006. 2. 20. 원고의 청구를 기각하였고 원고는 그 무렵 결정문을 송달받음
• 피고는 원고의 2005. 9. 30.자 소청심사를 통한 승진임용신청에 대하여 사실심 변론종결시까지 아무런 조치를 취하지 않음
• 원고는 결정문 송달일부터 적법한 제소기간 내인 2006. 3. 8. 부작위위법확인의 소(제2예비적 청구)를 제기함
• 2006. 8. 17. 제1심 제1회 변론기일에 위 청구가 ‘2006. 3. 30.자 지방부이사관승진임용거부처분 취소’를 구하는 취소소송으로 교환적으로 변경됨
• 2007. 7. 26. 환송 전 원심 제1회 변론기일에 위 청구가 다시 추가적으로 변경됨
• 대법원 환송판결(2008. 4. 10. 선고 2007두18611 판결)로 원고가 취소소송으로 구한 2006. 3. 30.자 처분은 존재하지 않는 것으로 판명됨
• 상고이유: ① 부작위 위법성 인정 관련 법리오해, ② 2004. 8. 9. 시립민속박물관장 발령이 승진임용거부처분이라는 주장, ③ 필요적 전심절차 흠결 주장 배척의 당부, ④ 제소기간 관련 법리오해

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
지방공무원법 제8조, 제38조 제1항	2급 내지 4급 공무원 승진임용의 절차·요건
지방공무원임용령 제38조의3	승진임용시 인사위원회 사전심의 절차
행정소송법 제4조 제3호	부작위위법확인소송의 대상
행정소송법 제20조, 제38조 제2항	취소소송 제소기간의 부작위위법확인소송 준용

판례요지

• 부작위의 위법성
  • 4급 공무원이 인사위원회 심의를 거쳐 3급 승진대상자로 결정되고 그 사실이 대내외에 공표되었다면 그 공무원은 임용권자에 대해 3급 승진임용을 신청할 조리상의 권리가 있음
  • 소청심사청구를 통해 승진임용신청을 받은 행정청은 상당한 기간 내에 인용하는 적극적 처분이나 각하·기각하는 소극적 처분을 할 법률상 응답의무가 있음
  • 따라서 행정청이 권리자의 신청에 대해 아무런 처분을 하지 않는 부작위는 그 자체로 위법함
• 부작위위법확인소송의 제소기간
  • 부작위위법확인의 소는 부작위상태가 계속되는 한 위법 확인을 구할 이익이 있어 원칙적으로 제소기간 제한을 받지 않음
  • 다만 행정소송법 제38조 제2항이 제소기간을 정한 같은 법 제20조를 준용하므로, 행정심판 등 전심절차를 거친 경우에는 제20조가 정한 제소기간 내에 소를 제기하여야 함
  • 따라서 전심절차를 거친 부작위위법확인의 소는 제20조의 제소기간 적용을 받음
• 소 변경과 제소기간 준수 여부
  • 부작위상태인지 소극적 처분이 있었는지는 법률적 평가가 개입되어 불분명한 경우가 있고, 부작위위법확인소송은 소극적 처분이 있으면 소의 이익을 잃어 취소소송의 보충적 성격을 지님
  • 동일한 신청에 대한 거부처분 취소소송에는 특단의 사정이 없는 한 부작위위법의 확인을 구하는 취지도 포함됨
  • 따라서 최초의 부작위위법확인의 소가 적법한 제소기간 내에 제기된 이상, 그 후 처분취소소송으로의 교환적 변경과 추가적 변경을 거쳤더라도 제소기간을 준수한 것으로 봄이 상당함

4) 적용 및 결론

쟁점 1: 부작위의 위법성

• 법리: 조리상 신청권이 있는 공무원의 신청에 대해 행정청이 처분을 하지 않는 부작위는 그 자체로 위법함
• 포섭: 피고는 원고가 3급 승진대상자로 결정·공표된 사실을 알면서도 원고의 2005. 9. 30.자 소청심사를 통한 승진임용신청에 대해 사실심 변론종결시까지 아무런 조치를 취하지 않음
• 결론: 피고의 부작위는 그 자체로 위법함. 원심이 승진임용 미실시의 정당성까지 나아가 판단한 것은 적절하지 않으나 부작위 위법 판단 자체는 정당함

쟁점 2: 상고심에서 비로소 주장하는 사유

• 법리: 상고심에서 처음 주장하는 사유는 적법한 상고이유가 될 수 없음
• 포섭: 2004. 8. 9.자 시립민속박물관장 발령이 승진임용거부처분이라는 주장은 상고심에서 비로소 제기됨
• 결론: 적법한 상고이유가 되지 아니함

쟁점 3: 필요적 전심절차 이행 여부

• 법리: 필요적 전치주의를 규정한 법령상 요건이 준수되었는지는 사실관계에 따라 판단됨
• 포섭: 원고는 승진임용의 이행을 구하는 소청심사절차를 거친 후 이 사건 부작위위법확인의 소를 제기함
• 결론: 필요적 전심절차를 거치지 않았다는 피고 주장을 배척한 원심 판단은 정당함

쟁점 4: 제소기간 준수 여부

• 법리: 전심절차를 거친 부작위위법확인의 소는 제소기간 제한을 받으나, 최초 소 제기가 적법한 제소기간 내라면 이후 청구취지의 교환적·추가적 변경으로 제소기간 미준수가 되지 않음

• 포섭: 원고는 소청심사결정(2006. 2. 20.)이 있은 후 적법한 제소기간 내인 2006. 3. 8. 부작위위법확인의 소를 제기하였고, 그 후 취소소송으로의 교환적·추가적 변경을 거침

• 결론: 원심이 제소기간 제한을 받지 않는다고 본 것에는 법리 오해가 있으나, 제소기간 미준수 주장을 배척한 결론은 정당하여 판결 결과에 영향 없음

• 최종 결론: 상고 기각

참조: 대법원 2009. 7. 23. 선고 2008두10560 판결