2008헌바162 군사법원법 제2조 제2항 위헌소원 등

1) 쟁점

적법요건 판단

• 육군 제5보병사단 검찰부 검찰관의 2008. 3. 14.자 접견제한행위(헌법재판소법 제68조 제1항 헌법소원 부분)에 대한 심판청구가 청구기간을 도과하여 부적법한지 여부

본안 판단

• 현역병의 군대 입대 전 범죄에 대한 군사법원의 재판권을 규정하고 있는 군사법원법 제2조 제2항 중 제1항 제1호의 '군형법 제1조 제2항의 현역에 복무하는 병' 부분(이 사건 법률조항)이 재판청구권을 침해하여 헌법에 위반되는지 여부
• 이 사건 법률조항이 평등권, 적법절차원칙, 헌법 제39조 제2항(병역의무 이행으로 인한 불이익 금지)을 침해하는지 여부

2) 사실관계

청구인 오○왕(대리인 법무법인 신세기)은 2007. 9. 11. 현역병으로 입대하여 군복무 중이던 자로서, 군 입대 전 저지른 강간 범죄로 '성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률위반'(13세 미만 미성년자강간 등)으로 2008. 4. 2. 기소되어 소속부대인 육군 제5보병사단 보통군사법원에서 징역 3년에 집행유예 5년을 선고받았다(2008고13). 청구인은 항소(고등군사법원 2008노217)하면서 군 입대 전 범죄에 대하여 군사법원의 재판권을 인정하는 군사법원법 제2조 제2항이 평등권 및 적법절차에 의한 형사재판을 받을 권리 등을 침해하여 위헌이라고 주장하며 위헌법률심판제청을 신청하였으나 기각되자, 2008. 12. 19. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

한편 청구인은 2008. 3. 14. 제5사단 군사법원이 발부한 영장에 의하여 구속되었는데, 영장을 집행한 제5사단 검찰부 검찰관이 같은 날 청구인의 비변호인과의 접견교통을 금지하고 변호인과도 접견이 아닌 면회만 허용하여 접견교통권을 침해하였다고 주장하며 이 사건 접견제한행위의 위헌확인을 구하는 심판청구도 함께 하였다. 청구인 및 변호인은 2008. 3. 24.경 제5사단 검찰부에 이를 항의한 바 있다.

군사법원법 제2조(신분적 재판권) ② 군사법원은 제1항 제1호에 해당하는 자가 그 신분취득 전에 범한 죄에 대하여 재판권을 가진다. 군형법 제1조(피적용자) ② 전항에서 군인이라 함은 현역에 복무하는 장교, 준사관, 부사관 및 병을 말한다.

헌법재판소는 2009. 7. 30. 이 사건 접견제한행위에 대한 심판청구는 각하하고, 군사법원법 제2조 제2항 중 제1항 제1호의 '군형법 제1조 제2항의 현역에 복무하는 병' 부분은 헌법에 위반되지 아니한다고 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 결정하였다.

3) 적용법령 및 결정요지

적용법령

조문	요지
군사법원법 제2조 제2항 중 해당 부분(심판대상조항)	현역병의 신분취득 전 범한 죄에 대한 군사법원의 재판권
군형법 제1조 제1항, 제2항	군형법의 피적용자(현역 군인)의 범위
헌법 제27조 제1항, 제2항	재판청구권 및 군사법원 재판을 받지 않을 권리(예외적 허용)
헌법 제110조	군사법원의 설치 근거, 상고심의 대법원 관할, 조직·권한의 법률유보
헌법 제11조 제1항	평등권
헌법 제39조 제2항	병역의무 이행으로 인한 불이익 처우 금지

적법요건

청구인은 접견제한행위 부분을 이 사건 법률조항과 구분되는 헌법재판소법 제68조 제1항 헌법소원으로 명시하였는데, 청구인 및 변호인이 2008. 3. 24.경 접견제한행위에 대하여 항의하여 그 무렵 헌법소원 심판청구 사유가 있음을 알았다고 보아야 함에도, 그로부터 90일의 청구기간이 지난 2008. 12. 19.에야 심판청구를 하였다.

결정요지

군대는 각종 훈련 및 작전수행 등으로 인해 근무시간이 정해져 있지 않고 집단적 병영생활 및 작전위수구역으로 인한 생활공간적 제약 등 군대의 특수성으로 인하여, 일단 군인신분을 취득한 군인이 군대 외부의 일반법원에서 재판을 받는 것은 군대 조직의 효율적인 운영을 저해하고, 현실적으로도 군인이 수감 중인 상태에서 일반법원의 재판을 받기 위해서는 상당한 비용·인력·시간이 소요되므로, 군의 특수성 및 전문성을 고려할 때 군인신분 취득 전에 범한 죄에 대하여 군사법원에서 재판을 받도록 하는 것은 합리적인 이유가 있다. 재판권 유무는 원칙적으로 재판 시점을 기준으로 해야 하고, 양형은 선고시점의 피고인의 군인신분을 주요 고려요소로 하여 군의 특수성을 반영할 수 있어야 하므로 이를 군사법원이 담당하는 것이 타당하다. 나아가 군사법원의 상고심은 대법원이 관할하고 군사법원의 내부규율에 관하여도 대법원이 종국적으로 관여하므로, 이 사건 법률조항이 군사법원의 재판권과 군인의 재판청구권을 형성함에 있어 재량의 헌법적 한계를 벗어났다고 볼 수 없다.

4) 적용 및 결론

(1) 이 사건 접견제한행위에 대한 심판청구 (적법요건)

• 법리: 헌법재판소법 제68조 제1항 헌법소원은 그 사유가 있음을 안 날로부터 90일 이내에 청구하여야 한다.
• 포섭: 청구인은 이 사건 접견제한행위에 관하여 청구인 및 변호인이 2008. 3. 24.경 제5사단 검찰부에 항의하였다고 스스로 인정하므로, 이때 헌법소원 심판청구의 사유가 있음을 알았다고 보아야 하는데, 그로부터 90일이 지난 2008. 12. 19.에야 이 사건 심판청구를 하였다.
• 결론: 이 사건 접견제한행위에 대한 심판청구는 청구기간을 도과하여 부적법하므로 각하한다.

(2) 이 사건 법률조항의 재판청구권 침해 여부

(가) 제한되는 기본권

헌법 제27조 제1항은 모든 국민이 헌법과 법률이 정한 법관에 의하여 재판을 받을 권리를 적극적으로 보장하고, 헌법 제27조 제2항은 군인·군무원을 제외한 국민이 원칙적으로 군사법원의 재판을 받지 않을 권리를 소극적으로 규정하고 있는데, 이는 군인이 어떤 경우에도 일반법원의 재판을 받는 것을 직접 금지하는 취지는 아니다. 이 사건 법률조항은 헌법 제110조 제3항의 법률유보에 따라 특별법원인 군사법원의 신분적 재판권한을 현역병이 그 신분취득 전에 범한 죄에까지 미치게 함으로써 일반법원 재판의 독립에 관한 규정들이 적용되지 않게 하여 청구인의 재판청구권을 제한한다.

(나) 심사기준

재판청구권과 같은 절차적 기본권은 원칙적으로 제도적 보장의 성격이 강하여 상대적으로 광범위한 입법형성권이 인정되므로, 그 위헌심사기준은 합리성원칙 내지 자의금지원칙이 적용된다.

• 법리: 헌법 제110조 제1항이 특별법원으로서 군사법원을 둘 수 있다고 규정한 것은 그 조직·권한·재판관의 자격을 일반법원과 달리 정할 수 있음을 의미하나, 이는 사법권의 독립 등 헌법의 근본원리에 위반되거나 재판청구권·평등권·신체의 자유 등 기본권의 본질적 내용을 침해하지 아니하는 헌법적 한계 내에서 허용된다.
• 포섭: 군대는 근무시간이 정해져 있지 않고 집단적 병영생활 및 작전위수구역의 제약을 받는 등의 특수성이 있어, 군인신분을 취득한 자가 군대 외부의 일반법원에서 재판을 받는 것은 군대 조직의 효율적 운영을 저해하고 현실적으로도 상당한 비용·인력·시간이 소요되며, 이러한 사정은 군인신분 취득 이후의 범죄와 신분취득 전의 범죄 사이에 차이가 없다. 재판권 유무는 원칙적으로 재판 시점을 기준으로 하여야 하고, 양형은 선고 당시의 피고인의 군인신분을 주요 고려요소로 하여 군의 특수성을 반영할 수 있어야 하므로 이를 군사법원이 담당하는 것이 타당하다. 나아가 군사법원의 상고심은 대법원이 관할하고(헌법 제110조 제2항), 군사법원규칙도 군법무관회의 의결을 거쳐 대법원이 정하므로(군사법원법 제4조), 궁극적으로 헌법과 법률이 정한 법관에 의한 최종적인 재판이 보장된다.
• 결론: 이 사건 법률조항은 입법형성의 한계를 일탈하여 청구인의 헌법 제27조 제1항에 의한 재판청구권을 침해한다고 볼 수 없다.

(3) 평등권, 적법절차원칙, 헌법 제39조 제2항 위반 여부

• 법리: 평등의 원칙은 합리적 근거 없는 차별을 금지하는 것이고, 헌법 제39조 제2항은 병역의무 이행 그 자체로 인한 불이익이 아니라 '병역의무의 이행으로 인한' 불이익을 금지하는 것이어서 병역의무 이행 중에 입는 불이익에는 적용되지 아니한다.

• 포섭: 현역병이 그 신분취득 전에 저지른 범죄에 대해서 군사법원의 재판을 받도록 하는 것은 앞서 본 바와 같이 합리적인 이유가 있으므로, 같은 시기에 범죄를 저지르고도 군에 입대하지 않아 일반법원에서 재판받는 자 또는 군인신분 취득 후 범죄를 저지른 군인과의 차별 문제가 발생하더라도 자의적인 차별이라 할 수 없다. 청구인이 주장하는 적법절차에 의한 형사재판을 받을 권리는 결국 헌법 제27조 제1항의 재판청구권 문제와 같으므로 별도로 판단하지 아니한다. 청구인이 입는 불이익은 병역의무 이행 '중'에 입는 불이익으로서 '병역의무의 이행으로 인한' 불이익이라 할 수 없다.

• 결론: 이 사건 법률조항이 평등권, 적법절차원칙, 헌법 제39조 제2항에 위배된다고 볼 수 없다.

• 최종 결론: 이 사건 접견제한행위에 대한 심판청구는 각하하고, 군사법원법 제2조 제2항 중 제1항 제1호의 '군형법 제1조 제2항의 현역에 복무하는 병' 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.

참조: 헌법재판소 2009. 7. 30. 선고 2008헌바162 결정