2009도224 사기

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 해당 없음

소송법적 쟁점

• 재정신청서 기재요건을 위반한 재정신청을 인용한 공소제기결정의 잘못을 그 본안사건에서 다툴 수 있는지 여부
• 재정신청서에 형사소송법 제260조 제4항에 정한 사항의 기재가 없음에도 공소제기결정이 이루어진 경우, 공소사실에 대한 실체판단에 나아간 제1심판결을 유지한 원심의 조치가 정당한지 여부

2) 사실관계

• 피고인은 사기 등 고소사실로 재정신청 대상이 된 자로서, 재정신청서에 형사소송법 제260조 제4항이 정한 사항(범죄사실·증거 등 재정신청을 이유 있게 하는 사유)의 기재가 없었음
• 그럼에도 법원은 심판대상인 사기 부분을 포함한 고소사실 전부에 관하여 공소제기결정을 하였고, 이에 따라 공소가 제기됨
• 제1심(대전지법)은 공소사실에 대한 실체판단에 나아가 피고인에 대한 사기의 점을 유죄로 인정함
• 원심(대전지법 2008. 12. 12. 선고 2008노2071 판결)은 제1심판결을 유지함
• 피고인은 상고이유로 공소제기결정의 위법에 관한 법리오해, 판단유탈, 공소장변경에 관한 법리오해, 채증법칙 위배, 양형부당 등을 주장하며 상고함

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
형사소송법 제260조 제4항	재정신청서에는 재정신청의 대상이 되는 사건의 범죄사실·증거 등 재정신청을 이유 있게 하는 사유를 기재하여야 함
형사소송법 제262조 제2항 제1호	재정신청이 법률상의 방식에 위배된 때에는 그 신청을 기각함
형사소송법 제262조 제2항 제2호	재정신청이 이유 있는 때에는 공소제기결정을 함
형사소송법 제262조 제4항	제2항의 결정에 대하여는 불복할 수 없음

판례요지

• 재정신청서 기재요건 흠결에 따른 공소제기결정 하자를 본안사건에서 다툴 수 있는지
  • 법원이 재정신청서에 재정신청을 이유 있게 하는 사유가 기재되어 있지 않음에도 이를 간과한 채 형사소송법 제262조 제2항 제2호 소정의 공소제기결정을 하여 그에 따른 공소가 제기되어 본안사건의 절차가 개시된 후에는, 다른 특별한 사정이 없는 한 이제 그 본안사건에서 위와 같은 잘못을 다툴 수 없음
  • 이를 본안사건에서 다툴 수 있다고 한다면 재정신청에 대한 결정에 대하여 기각결정이든 인용결정이든 불복할 수 없도록 한 형사소송법 제262조 제4항의 규정취지에 위배하여 형사소송절차의 안정성을 해칠 우려가 있음
  • 또한 위와 같은 잘못은 본안사건에서 공소사실 자체에 대하여 무죄·면소·공소기각 등을 할 사유에 해당하는지를 살펴 무죄 등의 판결을 함으로써 바로잡을 수 있음
  • 본안사건에서 심리한 결과 범죄사실이 유죄로 인정되는 때에는 이를 처벌하는 것이 형사소송의 이념인 실체적 정의를 구현하는 데 보다 충실하다는 점도 고려하여야 함
  • 따라서 공소제기결정의 하자는 원칙적으로 본안사건에서 다툴 수 없음
• 이 사건 재정신청서 기재요건 흠결의 처리
  • 이 사건 재정신청서에 형사소송법 제260조 제4항에 정한 사항의 기재가 없어서 법원으로서는 그 재정신청이 법률상의 방식에 위배된 것으로서 이를 기각하여야 함에도, 심판대상인 사기 부분을 포함한 고소사실 전부에 관하여 공소제기결정을 한 잘못이 있음
  • 그럼에도 그 결정에 따라 공소제기가 이루어졌다면, 공소사실에 대한 실체판단에 나아간 제1심판결을 유지한 원심의 조치는 정당함

4) 적용 및 결론

쟁점 1: 공소제기결정 하자를 본안사건에서 다툴 수 있는지 여부

• 법리: 재정신청서 기재요건 흠결을 간과한 공소제기결정에 따라 공소가 제기되어 본안절차가 개시된 후에는, 다른 특별한 사정이 없는 한 본안사건에서 그 잘못을 다툴 수 없음
• 포섭: 이 사건 재정신청서에는 형사소송법 제260조 제4항이 정한 사항의 기재가 없었음에도 사기 부분을 포함한 고소사실 전부에 관하여 공소제기결정이 이루어졌고 이에 따라 공소가 제기되어 본안사건 절차가 개시되었으므로, 다른 특별한 사정이 인정되지 않는 이상 그 하자는 본안사건에서 다툴 수 없음
• 결론: 공소제기결정의 위법에 관한 법리오해 주장은 받아들일 수 없고, 실체판단에 나아간 제1심판결을 유지한 원심의 조치는 정당함

쟁점 2: 사실인정·법리오해·양형 관련 상고이유의 당부

• 법리: 사실심의 전권사항인 증거의 취사 및 사실의 인정, 채증법칙 위반 여부, 양형의 부당 여부는 기록에 비추어 수긍할 수 있는 범위 내에서 정당성이 인정됨

• 포섭: 원심이 유지한 제1심판결이 적법하게 채용한 증거들에 비추어 사기의 점을 유죄로 인정한 조치는 수긍할 수 있고, 판단유탈·공소장변경 법리오해·채증법칙 위배의 위법이 없으며, 원심이 양형부당 주장에 명확히 판단하지 아니하였으나 제반 양형조건에 비추어 제1심 양형이 부당하다고 볼 수 없어 판결 결과에 영향이 없음

• 결론: 상고이유 주장은 이유 없음

• 최종 결론: 상고 기각

참조: 대법원 2010. 11. 11. 선고 2009도224 판결