2009도6058 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(특수강간)·청소년의성보호에관한법률위반(청소년강간등)

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 해당 없음

소송법적 쟁점

• 청소년의 성보호에 관한 법률 제16조에 규정된 반의사불벌죄에서 피해 청소년이 처벌불원 또는 처벌희망 의사표시 철회를 하는 데에 법정대리인의 동의가 필요한지 여부
• 피해자(14세 10개월)의 처벌희망 의사표시 철회가 의사능력이 있는 상태에서 이루어졌다면 법정대리인의 동의 없이도 유효한지, 이를 이유로 한 공소기각 판단이 정당한지 여부
• 원심의 사실인정을 다투는 피고인들의 상고이유가 적법한 상고이유가 되는지 여부

2) 사실관계

• 피고인 1 외 1인은 청소년인 피해자(여, 14세)를 대상으로 한 성폭력범죄(특수강간 등, 인정된 죄명은 13세미만미성년자강간등) 및 청소년의 성보호에 관한 법률 위반(청소년강간등)의 공소사실로 기소됨
• 피해자는 제1심 법정에서 피고인들에 대한 처벌희망 의사표시를 철회함, 당시 나이는 14세 10개월이었음
• 그 철회 의사표시에 대하여 피해자의 법정대리인의 동의는 없었음
• 원심(서울고법 2009. 6. 19. 선고 2009노861 판결)은, 위 철회 의사표시가 범행의 의미·피해정황·철회의 의미 및 효과 등을 충분히 이해·분별할 수 있는 의사능력이 있는 상태에서 행해졌다고 보아 법정대리인의 동의가 없었더라도 유효하다고 판단하여, 청소년의 성보호에 관한 법률 위반 부분 공소를 기각함
• 검사는 위 공소기각 판단에 반의사불벌죄에서의 피해 청소년의 소송능력에 관한 법리오해가 있다고 주장하며 상고함
• 피고인들은 원심판결의 사실인정이 잘못되었다는 취지로 상고함

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
청소년의 성보호에 관한 법률 제16조	청소년대상 성범죄를 피해자의 고소 없이도 공소제기할 수 있는 반의사불벌죄로 규정하되, 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소제기 불가
형사소송법 제26조	의사능력이 없는 피고인 또는 피의자의 소송행위를 법정대리인이 대리하도록 하는 규정
형사소송법 제306조 제1항	피고인이 사물변별 또는 의사결정 능력이 없는 상태인 때 공판절차를 정지하도록 한 규정

판례요지

• 반의사불벌죄에서 피해 청소년의 처벌불원·철회 의사표시에 법정대리인 동의가 필요한지 여부(다수의견)
  • 형사소송법상 소송능력이란 소송당사자가 유효하게 소송행위를 할 수 있는 능력, 즉 피고인 또는 피의자가 자기의 소송상의 지위와 이해관계를 이해하고 이에 따라 방어행위를 할 수 있는 의사능력을 의미함
  • 의사능력이 있으면 소송능력이 있다는 원칙은 피해자 등 제3자가 소송행위를 하는 경우에도 마찬가지로 적용됨
  • 반의사불벌죄에서 피해자의 처벌불원 의사표시 또는 처벌희망 의사표시의 철회는 의사능력이 있는 피해자가 단독으로 할 수 있고, 법정대리인의 동의가 있어야 한다거나 법정대리인에 의해 대리되어야만 한다고 볼 것은 아님
  • 청소년의 성보호에 관한 법률이 형사소송법과 다른 특별한 규정을 두고 있지 않는 한, 위 반의사불벌죄에 관한 해석론은 청소년의 성보호에 관한 법률의 경우에도 그대로 적용되어야 함
  • 법정대리인의 동의가 있어야 한다고 보면 명문의 근거 없이 처벌희망 여부를 결정할 권한을 법정대리인에게 새롭게 창설하는 셈이 되어 부당하고, 소극적 소송조건에는 유추해석금지의 원칙이 적용되는데 명문 근거 없이 그 요건을 제한하는 것은 죄형법정주의 내지 유추해석금지 원칙에도 반함
  • 다만 피해 청소년의 의사능력은 그 나이, 지능, 지적 수준, 발달성숙도 및 사회적응력 등에 비추어 범죄의 의미, 피해를 당한 정황, 처벌불원 또는 철회 의사표시의 의미·내용·효과를 이해하고 알아차릴 수 있는 능력을 말하며, 법원은 그 의사능력 유무 및 의사표시의 진실성을 세밀하고 신중하게 조사·판단하여야 함
  • 따라서 청소년의 성보호에 관한 법률 제16조의 반의사불벌죄라 하더라도 의사능력 있는 피해 청소년은 단독으로 처벌불원·처벌희망철회 의사표시를 할 수 있고, 법정대리인의 동의는 그 요건이 아님
• 피해자(14세 10개월)의 철회 의사표시 유효성
  • 원심은 피해자가 처벌희망 의사표시를 철회할 당시 14세 10개월이었더라도, 이 사건 범행의 의미와 본인이 피해를 당한 정황, 철회의 의미 및 효과 등을 충분히 이해·분별할 수 있는 의사능력이 있는 상태에서 위 의사표시를 하였다고 인정함
  • 따라서 법정대리인의 동의가 없었더라도 그 철회의 의사표시는 유효함

4) 적용 및 결론

쟁점 1: 반의사불벌죄에서 법정대리인 동의 필요 여부 및 원심의 공소기각 판단 당부(검사의 상고이유)

• 법리: 반의사불벌죄에서 피해자의 처벌희망 의사표시 철회는 의사능력이 있는 피해자가 단독으로 할 수 있고, 법정대리인의 동의는 그 요건이 아님(다수의견)
• 포섭: 피해자(14세 10개월)가 이 사건 범행의 의미, 피해를 당한 정황, 철회의 의미 및 효과 등을 충분히 이해·분별할 수 있는 의사능력이 있는 상태에서 처벌희망 의사표시를 철회하였으므로, 그 법정대리인의 동의가 없었더라도 철회의 의사표시는 유효함
• 결론: 청소년의 성보호에 관한 법률 위반 부분 공소를 기각한 원심의 판단은 정당하고, 피해 청소년의 소송능력에 관한 법리오해 등의 위법이 없음(대법관 김영란의 반대의견 있음)

쟁점 2: 피고인들의 사실오인 주장이 적법한 상고이유인지 여부

• 법리: 증거의 취사선택과 사실인정은 원심의 전권에 속하는 사항으로서, 자유심증주의의 한계를 넘어섰다고 볼 사유가 없는 한 이를 다투는 주장은 적법한 상고이유가 되지 못함

• 포섭: 피고인들의 상고이유는 원심판결의 사실인정이 잘못되었다는 취지이나, 원심판결을 기록과 대조하여도 증거에 관한 원심의 판단이 자유심증주의의 한계를 넘어섰다고 볼 사유를 발견할 수 없음

• 결론: 피고인들의 상고이유 주장은 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 비난하는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 되지 못함

• 최종 결론: 상고를 모두 기각함(검사의 상고이유에 대한 판단에 대법관 김영란의 반대의견이 있음)

5) 소수의견

• 대법관 김영란의 반대의견
  • 미성년자인 피고인·피의자의 의사능력이 불완전하다는 입법적·현실적 평가는 피해자 등 제3자가 소송행위를 하는 경우에도 마찬가지로 보아야 함
  • 청소년대상 성폭력범죄의 피해자는 지능, 지적 수준, 발달성숙도나 사회적응력이 성인에 미치지 못하므로, 범행의 의미, 피해를 당한 정황, 처벌불원·철회 의사표시의 의미·내용·효과에 대한 이해 및 인식 능력도 부족하다고 보아야 함
  • 청소년의 성보호에 관한 법률상 반의사불벌죄는 피해자의 고소 없이도 수사가 개시되도록 하여 처벌의 실효성을 제고함으로써 청소년을 보다 두텁게 보호하려는 데 취지가 있을 뿐, 처벌의 유무를 오로지 청소년 본인의 의사에만 맡기고 법정대리인의 후견적 역할을 배제하려는 취지가 아님
  • 형사소송법 등에서 반의사불벌죄에 대하여 법정대리인이 관여할 수 있는 규정을 명시적으로 두고 있지 않다는 이유만으로 피해 청소년이 그와 같이 중요한 소송행위를 단독으로 결정하게 두는 것은 헌법이 요구하는 청소년 보호 책무를 방기하는 결과가 됨
  • 법정대리인의 관여는 불완전한 피해 청소년의 소송능력을 완성할 수 있도록 하는 것일 뿐, 법정대리인에게 새로운 형사처벌 결정권을 부여하거나 가벌성의 범위를 넓히는 것이 아니므로 유추해석금지의 원칙에 반하지 아니함
  • 이 사건 피해자(여, 14세)의 처벌희망 의사표시 철회에 대하여 법정대리인의 동의를 얻지 못하였음에도 이를 유효하다고 보아 공소를 기각한 원심판결에는 피해 청소년의 소송능력에 관한 법리를 오해한 위법이 있으므로 원심판결은 파기되어야 함

참조: 대법원 2009. 11. 19. 선고 2009도6058 판결