2009헌가8 민법 제818조 위헌제청

1) 쟁점

적법요건 판단

• 제청법원의 위헌법률심판제청이 재판의 전제성 등 적법요건을 갖추었는지에 대하여는 별다른 다툼이 없었다.

본안 판단

• 중혼의 취소청구권자를 규정하면서 직계비속을 제외한 민법 제818조(2005. 3. 31. 법률 제7427호로 개정된 것, 이 사건 법률조항)가 평등원칙에 반하는지 여부
• 위헌성이 인정될 경우 입법공백 방지를 위하여 헌법불합치 및 잠정적용을 명할 필요가 있는지 여부

2) 사실관계

제청신청인 윤○수(대리인 변호사 배금자)의 부(父) 망 윤○근은 1933년 북한지역에서 김○화와 혼인하여 그 사이에서 제청신청인 등을 출산하였는데, 이후 대한민국에서 1959년 김○화가 사망하지 않았음에도 사망신고를 하고(김○화는 1997년 실제 사망) 권○희와 혼인신고를 하여 다른 자식들을 출산하였으며, 1987년 사망하였다.

제청신청인은 2009. 2. 16. 권○희를 상대로 서울가정법원에 망인과 권○희 사이의 혼인이 중혼에 해당한다는 이유로 그 취소를 구하는 소를 제기하고(서울가정법원 2009드단14527), 2009. 6. 8. 민법 제818조에 대하여 위헌제청신청을 하였다(2009즈기666). 제청법원은 위 소송 계속 중인 2009. 9. 7. 민법 제818조가 4촌 이내의 방계혈족은 중혼취소청구권자로 규정하면서 직계비속을 제외한 것이 위헌이라고 인정할 만한 상당한 이유가 있다며 이 사건 위헌법률심판을 제청하였다.

민법 제818조(2005. 3. 31. 법률 제7427호로 개정된 것)(중혼의 취소청구권자) 혼인이 제810조의 규정을 위반한 때에는 당사자 및 그 배우자, 직계존속, 4촌 이내의 방계혈족 또는 검사가 그 취소를 청구할 수 있다. 민법 제810조(중혼의 금지) 배우자 있는 자는 다시 혼인하지 못한다.

헌법재판소는 2010. 7. 29. 민법 제818조는 헌법에 합치되지 아니하며, 2011. 12. 31.을 시한으로 입법자가 개정할 때까지 계속 적용된다는 헌법불합치 결정을 선고하였다. 재판관 김종대의 별개의견(한정위헌결정 형식이 타당하다는 취지) 및 재판관 조대현의 반대의견(직계존속·방계혈족 부분이 오히려 위헌이라는 취지)이 있었다.

3) 적용법령 및 결정요지

적용법령

조문	요지
민법 제818조(심판대상조항)	중혼취소청구권자를 당사자·배우자·직계존속·4촌 이내 방계혈족·검사로 규정(직계비속 제외)
민법 제810조	중혼 금지
민법 제779조	가족의 범위(배우자·직계혈족 및 형제자매 등)
헌법 제11조	평등원칙
헌법 제36조 제1항	혼인과 가족생활에서의 개인의 존엄과 양성의 평등

결정요지

이 사건 법률조항은 중혼의 취소청구권자로 직계존속과 4촌 이내의 방계혈족을 규정하면서도 직계비속을 제외하였는데, 직계비속을 제외하면서 직계존속만을 취소청구권자로 규정한 것은 가부장적·종법적인 사고에 바탕을 두고 있고, 직계비속이 상속권 등과 관련하여 중혼의 취소청구를 구할 법률적인 이해관계가 직계존속과 4촌 이내의 방계혈족 못지않게 크며, 취소청구권자의 하나로 규정된 검사에게 취소청구를 구한다고 하여도 이는 검사의 직권발동을 촉구하는 것에 지나지 않으므로, 합리적인 이유 없이 직계비속을 차별하고 있어 평등원칙에 위반된다. 다만 이 사건 법률조항에 단순위헌을 선언할 경우 기존의 중혼취소청구권자로 규정된 자까지도 중혼취소청구권을 행사할 수 없는 법적 공백상태가 발생하므로, 2011. 12. 31.을 시한으로 입법자의 개선입법이 있을 때까지 잠정적인 적용을 명하는 헌법불합치를 선언한다.

4) 적용 및 결론

이 사건 법률조항이 평등원칙에 위반되는지 여부

• 법리: 중혼의 취소청구권자를 어느 범위까지 포함할 것인지는 입법자의 입법재량의 폭이 넓은 영역이므로, 평등원칙 위반 여부는 자의금지원칙 위반 여부를 심사하는 것으로 족하다. 평등원칙은 합리적 근거 없는 차별을 금지하는 것이므로, 차별에 합리적 이유가 없는 경우에만 위반된다.
• 포섭: 직계비속의 의미 있는 비교대상 집단은 직계존속과 4촌 이내의 방계혈족이다. (가) 직계존속과의 비교 — 중혼 당사자와 가장 가까운 직계존속(부모)과 직계비속(자식)은 모두 1촌으로 촌수가 동일하고 부모인지 자식인지의 지위 차이만 있을 뿐인데, 이러한 차별은 부모의 중혼 여부를 자식이 문제 삼아서는 안 된다는 가부장적·종법제적 사고에 바탕을 둔 것으로 다른 합리적 사유를 찾기 어렵다. 우리 헌법은 제정 당시부터 혼인의 남녀동권을 헌법적 혼인질서의 기초로 선언함으로써 가부장적 봉건적 혼인질서를 용인하지 않기로 하였는데(동성동본금혼·호주제 헌법불합치 선례 참조), 직계존속을 취소청구권자로 규정하면서도 그에 못지않은 법률적 이해관계를 가지는 직계비속을 제외한 것은 이러한 헌법적 결단에 반하는 가부장적 사고에 기초한 것이어서 합리성을 인정하기 어렵다. (나) 4촌 이내의 방계혈족과의 비교 — 민법 제779조상 가족의 범위에도 포함되지 않는 백숙부·종형제자매·조카 등 방계혈족은 중혼취소청구권을 가지는 반면, 중혼취소를 통해 재산상속분이 증가할 수 있고 보훈급여금 지급순위 등에도 영향을 받아 법률적 이해관계가 더 큰 직계비속은 그 취소청구권을 가지지 못하는 것은 불합리하다. 검사가 취소청구권자로 규정되어 있더라도, 검사가 사적인 중혼 상태를 모두 파악할 수 없고 직계비속이 검사에게 청구권 행사를 요구할 수 있는 절차규정도 없으며 그러한 요구는 검사의 직권발동을 촉구하는 것에 불과하므로 이러한 차별의 불합리성을 교정하지 못한다.
• 결론: 이 사건 법률조항은 합리적인 이유 없이 직계존속 및 4촌 이내의 방계혈족에게는 중혼의 취소청구권을 부여하면서 직계비속에게는 이를 부여하지 아니하여 평등의 원칙에 위반된다.

헌법불합치 및 잠정적용 여부

• 법리: 위헌성이 인정되는 법률조항이라도 단순위헌 결정으로 즉시 효력을 상실시킬 경우 법적 공백상태가 발생할 우려가 있고, 위헌적 규정을 합헌적으로 조정하는 임무는 원칙적으로 입법자의 형성재량에 속하는 경우에는 헌법불합치 결정을 선고하고 잠정적용을 명할 수 있다.

• 포섭: 이 사건 법률조항에 대하여 단순위헌을 선고하면 현재 취소청구권자로 규정된 자들마저 중혼의 취소청구를 할 수 없게 되는 법적 공백상태가 발생한다. 위헌성을 제거하는 방법으로는 직계비속을 이 사건 법률조항에 포함하는 방식뿐 아니라 취소청구권자의 범위를 더 좁히는 입법방식 등 여러 방안이 있을 수 있으므로, 그중 어떤 방안을 채택할 것인지는 중혼의 위법성, 실질적 이해관계인들의 취소청구 가능성 등을 고려하여 입법자가 입법정책적으로 결정할 사항이다.

• 결론: 이 사건 법률조항은 헌법에 합치되지 아니하나, 입법자가 2011. 12. 31.까지 개정할 때까지 잠정적으로 계속 적용한다.

• 최종 결론: 민법 제818조는 헌법에 합치되지 아니하며, 2011. 12. 31.을 시한으로 입법자가 개정할 때까지 계속 적용된다.

5) 반대의견

재판관 김종대는 이 사건 법률조항이 위헌이라는 점에는 다수의견과 견해를 같이하였으나, 주문의 형식은 헌법불합치결정이 아니라 "이 사건 법률조항 중 직계존속과 방계혈족을 중혼취소청구권자로 규정하면서 직계비속을 규정하지 아니한 것은 헌법에 위반된다."는 한정위헌결정이 되어야 한다는 별개의견을 밝혔다. 위헌법률심판의 대상은 제청법원의 신청취지에 한정되어야 하고, 위헌법률심판은 계쟁 재판에서의 권리구제가 동반되어야 하는데, 종래의 평등원칙 관련 헌법불합치결정은 계쟁집단이 그 결정만으로는 구제되지 못하는 문제가 있으므로, 당해 사건에서 즉시 권리구제가 가능하도록 배제된 부분(직계비속 누락)을 특정하여 위헌으로 선언하는 것이 입법권을 침해하지 않으면서도 타당하다는 취지이다.

재판관 조대현은, 중혼의 취소 여부는 중혼으로 인하여 직접 법익을 침해당한 중혼 당사자와 그 배우자의 자기결정권에 맡겨야 할 사항이라고 보아, 오히려 민법 제818조 중 "직계존속, 4촌 이내의 방계혈족"을 중혼취소청구권자로 규정한 부분이 중혼당사자의 혼인관계상 권리와 자기결정권을 부당하게 침해하는 것으로서 위헌이라는 반대의견을 밝혔다. 중혼상태의 실상을 보면 전혼은 사실상 해소되고 후혼이 실질적 혼인기능을 하는 경우가 많고, 민법이 중혼을 혼인무효사유가 아닌 취소사유로 규정한 것도 중혼에 의해 형성된 부부관계·친자관계를 보호하기 위한 것이므로, 직계존속이나 방계혈족에게 중혼취소청구권을 인정하는 것은 중혼당사자의 혼인의사와 권리를 무시하는 것이며, 이러한 점은 직계비속에게 중혼취소청구권을 인정하는 경우에도 마찬가지이므로 민법 제818조가 직계비속을 취소청구권자로 규정하지 아니한 것이 위헌이라고 선언해서는 안 된다는 취지이다.

참조: 헌법재판소 2010. 7. 29. 선고 2009헌가8 결정