공직선거법 제218조의4 제1항 등 위헌확인

2009헌마256 공직선거법 제218조의4 제1항 등 위헌확인

1) 쟁점

적법요건 판단

청구인 사단법인 ○○유권자총연합회의 심판청구가 자기관련성을 갖추었는지 여부(단체가 자신의 기본권이 아닌 회원·다른 재외국민의 기본권침해를 이유로 청구)
국외부재자 신고조항(재외선거인에게 부재자투표절차를 규정하지 않은 부분)에 대한 심판청구가 기본권 침해가능성을 갖추었는지 여부
국외부재자 신고조항(국회의원재·보궐선거의 국외부재자투표절차 미규정) 및 국민투표 부재자신고조항에 대한 나머지 청구인들의 심판청구가 자기관련성을 갖추었는지 여부(주민등록·국내거소신고가 되어 있는 재외국민의 기본권 문제로서 재외선거인인 청구인들과 무관)

본안 판단

주민등록이 되어 있지 않고 국내거소신고도 하지 않은 재외국민(재외선거인)에게 임기만료지역구국회의원선거권을 인정하지 않은 선거권조항 및 재외선거인 등록신청조항이 선거권을 침해하거나 보통선거원칙에 위배되는지 여부
재외선거인에게 국회의원 재·보궐선거의 선거권을 인정하지 않은 재외선거인 등록신청조항이 선거권을 침해하거나 보통선거원칙에 위배되는지 여부
재외선거인으로 하여금 선거를 실시할 때마다 재외선거인 등록신청을 하도록 한 것(신청등록제)이 선거권을 침해하는지 여부
인터넷투표·우편투표를 채택하지 아니하고 원칙적으로 재외투표소에 직접 방문하여 투표하는 방법을 채택한 재외선거 투표절차조항이 선거권을 침해하는지 여부
재외선거인의 국민투표권을 제한한 국민투표법조항이 국민투표권을 침해하는지 여부, 위헌으로 판단될 경우 헌법불합치 및 잠정적용을 선고할 것인지 여부

2) 사실관계

2009헌마256 사건의 청구인들은 일본에 거주하는, 2010헌마394 사건의 나머지 청구인들은 미국에 거주하는 만 19세 이상 재외국민으로서 주민등록이 되어 있지 않고 국내거소신고도 하지 않은 사람들(재외선거인)이고, 청구인 사단법인 ○○유권자총연합회는 재외국민의 참정권 실현을 위하여 2008. 2. 25. 설립된 단체이다. 청구인들은 공직선거법 및 국민투표법의 관련 조항들이 재외국민의 국회의원선거권 및 국민투표권을 박탈함으로써 헌법상 선거권 및 국민투표권을 침해한다고 주장하며 각 헌법소원심판을 청구하였다(2009. 5. 12., 2010. 6. 17.).

심판대상은 ① 공직선거법 제15조 제1항 단서(선거권조항, 임기만료지역구국회의원 선거권을 주민등록·국내거소신고자로 한정), ② 공직선거법 제218조의4 제1항 중 '주민등록이 되어 있거나 국내거소신고를 한 사람' 부분(국외부재자 신고조항), ③ 공직선거법 제218조의5 제1항 중 '임기만료에 따른 비례대표국회의원선거를 실시하는 때마다 재외선거인 등록신청을 하여야 한다' 부분(재외선거인 등록신청조항), ④ 공직선거법 제218조의19 제1항 및 제2항 중 재외선거인이 재외투표소에 직접 방문하여 투표하도록 한 부분(재외선거 투표절차조항), ⑤ 국민투표법 제14조 제1항 중 관할구역 내 주민등록자 및 국내거소신고자 투표권자 부분(국민투표법조항), ⑥ 국민투표법 제14조 제2항 중 '국내거주자' 부분(국민투표 부재자신고조항)이다.

공직선거법 제15조(선거권) ① 19세 이상의 국민은 대통령 및 국회의원의 선거권이 있다. 다만, 지역구국회의원의 선거권은 … 1. 해당 국회의원지역선거구 안에 주민등록이 되어 있는 사람 2. 국내거소신고인명부에 3개월 이상 올라 있는 사람으로서 해당 지역선거구 안에 국내거소신고가 되어 있는 사람 공직선거법 제218조의5(재외선거인 등록신청) ① 주민등록이 되어 있지 아니하고 국내거소신고도 하지 아니한 사람으로서 외국에서 투표하려는 선거권자는 대통령선거와 임기만료에 따른 비례대표국회의원선거를 실시하는 때마다 … 재외선거인 등록신청을 하여야 한다. 공직선거법 제218조의19(재외선거의 투표 절차) ① 재외선거인은 재외투표소에 가서 … 신분증명서를 제시하여 본인임을 확인 받은 다음 기표소에 들어가 … 투표하여야 한다. 국민투표법 제14조(투표인명부의 작성) ① … 그 관할 구역 안에 주민등록이 되어 있는 투표권자 및 재외동포법 제2조에 따른 재외국민으로서 같은 법 제6조에 따른 국내거소신고가 되어 있는 투표권자를 … 투표구별로 조사하여 … 투표인명부를 작성하여야 한다.

헌법재판소는 2014. 7. 24. 국민투표법조항은 헌법에 합치되지 아니하며 2015. 12. 31.을 시한으로 입법자가 개정할 때까지 계속 적용되고, 청구인 ○○유권자총연합회의 심판청구 및 나머지 청구인들의 국외부재자 신고조항·국민투표 부재자신고조항에 대한 심판청구는 각하하며, ○○유권자총연합회를 제외한 나머지 청구인들의 나머지 심판청구는 모두 기각한다고 결정하였다. 재판관 이진성·서기석의 반대의견(선거권조항 등), 재판관 이정미·김이수·이진성의 반대의견(재외선거 투표절차조항), 재판관 이진성·김창종·조용호의 반대의견(국민투표법조항)이 각 있었다.

3) 적용법령 및 결정요지

적용법령

조문	요지
공직선거법 제15조 제1항 단서(심판대상조항 ①)	지역구국회의원 선거권을 주민등록·국내거소신고자로 한정
공직선거법 제218조의4 제1항(심판대상조항 ②, 각하)	국외부재자 신고 대상(주민등록·국내거소신고자)
공직선거법 제218조의5 제1항(심판대상조항 ③)	재외선거인 등록신청(대통령·비례대표국회의원선거만 해당, 매 선거마다 신청)
공직선거법 제218조의19 제1항·제2항(심판대상조항 ④)	재외투표소 직접 방문 투표
국민투표법 제14조 제1항(심판대상조항 ⑤)	국민투표 투표인명부 등재 대상(주민등록·국내거소신고자)
국민투표법 제14조 제2항(심판대상조항 ⑥, 각하)	국민투표 부재자신고 대상(국내거주자)
헌법 제24조	선거권
헌법 제41조 제1항	국회의원 선거의 보통·평등·직접·비밀선거 원칙
헌법 제72조, 제130조	국민투표(중요정책, 헌법개정안)

적법요건

헌법상 선거권 및 국민투표권은 대한민국 국민인 자연인에게만 인정되고 법인·단체는 그 주체가 될 수 없으며, 단체는 원칙적으로 자신의 기본권이 직접 침해된 경우에만 헌법소원을 청구할 수 있으므로, 자신이 아닌 회원 등의 기본권침해를 이유로 청구한 ○○유권자총연합회의 심판청구는 자기관련성이 없다. 재외선거인 등록신청조항 및 재외선거 투표절차조항은 등록신청·투표 장소에 관하여 지역적 제한을 두지 않아 재외선거인이 세계 어느 공관에서든 투표할 수 있으므로, 국외부재자 신고조항에 재외선거인이 포함되지 않았다고 하더라도 나머지 청구인들의 기본권에 영향이 없어 기본권 침해가능성이 없다. 국외부재자 신고조항 중 재·보궐선거 관련 부분 및 국민투표 부재자신고조항은 주민등록·국내거소신고가 되어 있는 재외국민의 기본권 문제일 뿐, 그러한 신고를 하지 않은 재외선거인인 나머지 청구인들의 기본권침해와는 무관하므로 자기관련성이 없다.

결정요지

지역구국회의원은 국민의 대표임과 동시에 소속지역구의 이해관계를 대변하므로, 특정 지역구 국회의원선거에 투표하려면 '해당 지역과의 관련성'이 인정되어야 하고, 주민등록·국내거소신고를 기준으로 이를 확인하는 것은 합리적 방법이므로 선거권조항 등이 재외선거인의 지역구국회의원선거권을 인정하지 않은 것은 선거권 침해나 보통선거원칙 위반이 아니다. 잦은 재·보궐선거로 인한 상시적 선거체제, 낮은 투표율 예상, 많은 비용·시간 소요를 고려하여 재외선거인에게 재·보궐선거권을 부여하지 않은 것도 현저히 불합리하다고 볼 수 없다. 선거인명부를 신청등록제로 운영하는 것은 재외국민등록부의 진실성이 보장되지 않는 현실에서 투표 혼란을 막고 선거권자를 정확히 확인하기 위한 합리적 방법이다. 인터넷투표·우편투표는 보안·부정선거 방지 등에 문제가 있는 반면 공관방문투표는 본인 확인의 가장 확실한 방법이므로, 선거 공정성·기술적 측면·비용효율성을 종합적으로 고려하여 이를 채택한 것이 현저히 불공정·불합리하다고 볼 수 없다. 반면 국민투표권자의 범위는 대통령·국회의원 선거권자와 일치되어야 하는데 재외선거인은 대통령·국회의원 선거권을 가지므로 국민투표권자에도 포함되어야 하고, 국민투표는 국민의 자격에서 반드시 인정되어야 하는 직접적 참정권이므로 이를 추상적 위험이나 선거기술상 사유로 배제한 국민투표법조항은 재외선거인의 국민투표권을 침해한다.

4) 적용 및 결론

(1) 선거권조항·재외선거인 등록신청조항 중 임기만료지역구국회의원선거 부분

법리: 대통령선거·비례대표국회의원선거는 전국 단위로 실시되어 국민이라는 자격만으로 투표할 수 있으나, 지역구국회의원선거는 해당 선거구를 단위로 하므로 투표하려면 '해당 지역과의 관련성'이 인정되어야 하고, 이를 확인할 국내 주소 요건이 필요하다.
포섭: 주민등록법의 주민등록신고 및 재외동포법의 국내거소신고는 거주지·국내거소를 신고하도록 하므로 이를 기준으로 지역구를 인정하는 것은 지역적 관련성을 확인하는 합리적 방법이다. 등록기준지를 기준으로 삼는 방안도 있으나, 등록기준지는 자유롭게 변경할 수 있어 위장전입 효과로 선거의 결과가 왜곡될 위험이 있고 지역구 선택 목적의 등록기준지 변경 여부를 판별하기도 현실적으로 불가능하다.
결론: 선거권조항과 재외선거인 등록신청조항이 재외선거인의 임기만료지역구국회의원선거권을 인정하지 않은 것은 선거권을 침해하거나 보통선거원칙에 위배된다고 볼 수 없다.

(2) 재외선거인 등록신청조항 중 국회의원 재·보궐선거 부분

법리: 재외선거권자의 선거권을 실질적으로 보장하면서도 현실적으로 실현 가능한 재외선거제도를 만드는 입법형성의 재량은 선거절차상 기술적 문제와 선거비용 등을 고려하여 합리적 범위 내에서 허용된다.
포섭: 재·보궐선거는 재외국민으로 하여금 상시적인 선거체제에 직면하게 하고, 국내 재·보궐선거의 평균투표율(42%)이 임기만료 선거(62.6%)보다 훨씬 낮아 재외 재·보궐선거의 투표율도 높지 않을 것으로 예상되며, 재·보궐선거 사유가 확정될 때마다 전 세계 해외 공관을 가동하는 데 많은 비용과 시간이 소요된다.
결론: 재외선거인 등록신청조항이 국회의원 재·보궐선거의 선거권을 인정하지 않은 것은 선거권을 침해하거나 보통선거원칙에 위배된다고 볼 수 없다.

(3) 재외선거인 등록신청조항 중 신청등록제 부분

법리: 선거인명부는 선거권자의 투표할 권리 확인 및 부정투표 방지를 위한 필수적 공부로서, 직권등록제와 신청등록제로 구분할 수 있다.
포섭: 주민등록·국내거소신고는 신고 해태나 거짓신고에 대한 제재수단이 있어 그 진실성이 국가에 의해 보장되나, 재외국민등록은 등록의무를 강제할 수단이 없어 그 내용의 진실성이 보장되지 않으므로, 이를 기초로 직권으로 재외선거인명부를 작성하면 오히려 선거권자를 정확히 반영하지 못할 수 있다. 매 선거마다 재외선거인으로부터 등록신청을 받고 국적확인서류를 제시하게 하는 방법은 선거권 유무를 확인하고 부정투표를 방지하는 합리적 방법이다.
결론: 재외선거인 등록신청조항이 신청등록제를 채택한 것이 선거권을 침해한다고 볼 수 없다.

(4) 재외선거 투표절차조항(공관방문투표) 부분

법리: 재외선거 투표방법으로 우편투표·인터넷투표·공관방문투표를 상정할 수 있으며, 각 방법은 선거 편의 증진과 선거 공정성 확보 측면에서 각각 장단점이 있다.
포섭: 인터넷투표는 본인 확인 및 조작·위조 방지에 보안상·기술상 어려움이 크고, 우편투표는 감시 없는 장소에서 이루어져 분실·위조·매수 등 선거범죄에 노출될 가능성이 높으며 우리 공권력이 미치지 않는 지역이어서 단속도 어렵다. 반면 공관방문투표는 신분증명서를 통한 본인 확인이 가장 확실하고 투표함 인계 과정의 공정성도 담보할 수 있으며, 재외선거인 등록신청은 이미 가족대리·순회·전자우편 방법으로 완화되어 있어 투표 시 1회 공관 방문만 요구하는 것이 지나친 제한이라 볼 수 없다.
결론: 재외선거 투표절차조항이 인터넷투표·우편투표를 채택하지 아니하고 원칙적으로 공관방문투표를 채택한 것은 선거권을 침해하지 아니한다.

(5) 국민투표법조항의 국민투표권 침해 여부

법리: 헌법 제72조와 제130조의 국민투표는 대의기관인 국회와 대통령의 의사결정에 대한 국민의 승인절차로서, 대의기관의 선출주체가 곧 그 승인주체가 되는 것이 논리적 귀결이므로 국민투표권자의 범위는 대통령선거권자·국회의원선거권자와 일치되어야 한다. 국민투표권은 선거권과 달리 국민이 국가의 의사형성에 직접 참여하는 직접적 참정권으로서, 국민의 본질적 지위에서 도출되는 것이므로 그 제한은 불가피하게 요청하는 개별적·구체적 사유가 명백한 경우에만 정당화되고, 막연하고 추상적인 위험이나 국가의 노력으로 극복될 수 있는 기술상의 어려움만으로는 정당화될 수 없다.
포섭: 재외선거인은 대통령선거권과 임기만료 비례대표국회의원선거권을 가지므로 대의기관을 선출할 권리가 있는 국민으로서 그 의사결정에 대한 승인권도 가져야 한다. 헌법 제130조 제2항도 헌법개정안 국민투표권자로 '국회의원선거권자'를 예정하고 있어 국회의원선거권을 가진 재외선거인을 배제하는 것은 그 취지에 맞지 않는다. 재외국민투표 실시에 따르는 절차적 어려움은 재외투표인명부 작성기간 단축, 기존 재외선거인명부 활용 등으로 국가의 노력에 의해 극복 가능한 선거기술상의 문제에 불과하다.
결론: 국민투표법조항은 재외선거인의 국민투표권을 침해한다.

헌법불합치 및 잠정적용 여부

법리: 위헌 법률조항이라도 단순위헌 결정으로 즉시 효력을 상실시키면 법적 공백이 발생할 우려가 있는 경우에는 헌법불합치 결정을 하고 입법자의 개선입법 시까지 잠정적용을 명할 수 있다.
포섭: 국민투표법조항을 단순위헌 선언하면 주민등록·국내거소신고를 한 국민조차 투표인명부에 등재될 수 없어 국민투표 자체를 실시할 수 없게 되며, 재외국민투표 실시에는 절차상 기술적 측면과 공정성 확보 측면에서 해결되어야 할 문제가 많아 그 구체적 방안은 입법자의 형성범위에 있다.
결론: 국민투표법조항에 대하여 헌법불합치를 선고하되, 입법자가 늦어도 2015. 12. 31.까지 개선입법을 하여야 하며 그때까지는 계속 적용하고, 그때까지 개선입법이 이루어지지 않으면 2016. 1. 1.부터 효력을 상실한다.
최종 결론: 국민투표법조항은 헌법에 합치되지 아니하며 2015. 12. 31.을 시한으로 잠정적용하고, ○○유권자총연합회의 심판청구 및 국외부재자 신고조항·국민투표 부재자신고조항에 대한 나머지 청구인들의 심판청구는 각하하며, 선거권조항·재외선거인 등록신청조항·재외선거 투표절차조항에 대한 나머지 청구인들의 심판청구는 기각한다.

5) 반대의견

재판관 이진성, 서기석은 선거권조항 및 재외선거인 등록신청조항 중 임기만료지역구국회의원선거 부분에 관하여, 자유위임제도 하에서 국회의원은 법리상 국민의 대표이므로 지역구국회의원이 현실적으로 지역대표성을 지닌다고 하여 그 선거권 자체를 부정할 수 없고, 지역구 선택 문제 등은 정책적·선거기술적 요소에 불과하여 선거권을 부인할 정도의 중대한 공익적 사유가 아니라는 반대의견을 밝혔다. 또한 지역구국회의원 선거권이 없으면 재외선거인은 1인 1표만 행사하여 비례대표국회의원만 선출할 수 있게 되어 계산가치·결과가치의 불평등을 초래하므로 평등선거원칙에도 위배된다고 보았다.

재판관 이정미, 김이수, 이진성은 재외선거 투표절차조항에 관하여, 공관방문투표만을 허용하는 것은 재외공관이 없거나 관할지역이 넓은 국가에 거주하는 재외선거권자의 선거권을 실질적으로 보장하지 못하며, 우편투표제도를 도입하면 이러한 문제를 해소할 수 있고 비밀번호·서명 등을 활용한 부정방지 방안도 강구할 수 있으므로, 공관방문투표만을 허용하는 것은 선거권 행사를 현저히 곤란하게 하여 선거권을 침해한다는 반대의견을 밝혔다.

재판관 이진성, 김창종, 조용호는 국민투표법조항에 관하여, 국민투표는 국내에서의 생활 밀접성에 따라 그 범위를 제한할 수 있고, 헌법 제72조·제130조의 국민투표 대상은 외국과의 이해관계가 충돌하거나 영토를 기반으로 하는 사항이어서 국내 거소가 없는 재외국민의 참여요구의 진지성·밀접성이 떨어지며, 헌법개정안 국민투표는 국회 의결 후 30일 이내에 실시되어야 하는 등 절차상 현실적 어려움이 크므로, 국민투표법조항이 주민등록·국내거소신고를 한 재외국민에게만 국민투표권을 인정한 것은 입법형성의 재량범위 내에 있어 헌법에 위반되지 아니한다는 반대의견을 밝혔다.

참조: 헌법재판소 2014. 7. 24. 선고 2009헌마256 결정