2010도7525 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(보복범죄등)·위증교사

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 별도의 증인 신청 및 채택 절차를 거쳐 그 증인이 다시 신문을 받는 과정에서 종전 신문절차에서의 진술을 철회·시정한 경우, 이미 종결된 종전 증인신문절차에서 행한 위증죄의 성립에 영향을 미치는지 여부

소송법적 쟁점

• 해당 없음

2) 사실관계

• 피고인은 공소외 1에 대한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(보복범죄등)의 점 및 공소외 3에 대한 위증교사의 점 등으로 기소됨
• 피고인이 공소외 2를 협박하였다는 취지의 보복범죄 공소사실도 함께 기소됨
• 피고인으로부터 위증의 교사를 받은 공소외 3은 2009. 10. 12. 전주지방법원 정읍지원 2009고합53 등 사건(관련사건)의 제9회 공판기일에 증인으로 출석하여 공소사실 기재와 같은 허위의 진술을 하였고, 그 허위 진술이 철회·시정된 바 없이 같은 날 증인신문절차가 그대로 종료됨
• 그 후 증인으로 다시 신청·채택된 공소외 3은 2009. 12. 16. 관련사건의 제21회 공판기일에 다시 출석하여 재판장으로부터 종전 선서의 효력이 유지됨을 고지받고 증언하면서 종전 기일에 한 진술이 허위 진술임을 시인하고 이를 철회하는 취지의 진술을 함
• 제1심은 공소외 1에 대한 보복범죄 부분을 유죄로, 위증교사 부분을 무죄로 판단함
• 원심(광주고법(전주) 2010. 6. 4. 선고 2010노13 판결)은 제1심의 공소외 1 보복범죄 유죄 판단을 유지하고, 공소외 2에 대한 보복범죄 부분은 무죄로 판단하였으며, 위증교사 부분은 공소외 3이 재판절차가 끝나기 전 허위 진술을 철회·시정하였다는 이유로 정범인 공소외 3의 위증죄가 성립하지 않아 교사범인 피고인의 위증교사죄도 성립하지 않는다고 보아 무죄를 유지함
• 상고이유로 피고인은 공소외 1 부분에 채증법칙위반·심리미진·법리오해를 주장하고, 검사는 공소외 2 부분의 자유심증주의 위배 및 위증교사 부분의 위증죄 기수시기에 관한 법리오해를 주장함

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
형법 제152조	위증죄
형법 제153조	자백·자수로 인한 형의 감면
형법 제31조 제1항	교사범

판례요지

• 위증죄의 기수시기 및 종전 신문절차 종료 후 재신문에서 한 철회의 효력
  • 증인의 증언은 그 전부를 일체로 관찰·판단하는 것이므로 선서한 증인이 일단 기억에 반하는 허위의 진술을 하였더라도 그 신문이 끝나기 전에 그 진술을 철회·시정한 경우 위증이 되지 아니함(대법원 2008. 4. 24. 선고 2008도1053 판결 등 참조)
  • 증인이 1회 또는 수회의 기일에 걸쳐 이루어진 1개의 증인신문절차에서 허위의 진술을 하고 그 진술이 철회·시정된 바 없이 그대로 증인신문절차가 종료된 경우 그로써 위증죄는 기수에 달함
  • 그 후 별도의 증인 신청 및 채택 절차를 거쳐 그 증인이 다시 신문을 받는 과정에서 종전 신문절차에서의 진술을 철회·시정한다 하더라도 그러한 사정은 형법 제153조가 정한 형의 감면사유에 해당할 수 있을 뿐, 이미 종결된 종전 증인신문절차에서 행한 위증죄의 성립에 어떤 영향을 주는 것은 아님
  • 위와 같은 법리는 증인이 별도의 증인신문절차에서 새로이 선서를 한 경우뿐만 아니라 종전 증인신문절차에서 한 선서의 효력이 유지됨을 고지받고 진술한 경우에도 마찬가지로 적용됨
  • 따라서 종전 신문절차에서 허위진술 후 철회 없이 신문절차가 종료되어 위증죄가 이미 기수에 이르렀다면, 그 후 별도로 신청·채택된 재신문에서의 철회는 이미 성립한 위증죄에 영향을 미치지 않음

4) 적용 및 결론

쟁점 1: 위증교사의 점 — 종전 신문절차 종료 후 재신문에서 한 철회가 이미 성립한 위증죄에 영향을 미치는지 여부

• 법리: 1개의 증인신문절차에서 허위 진술을 하고 철회·시정 없이 그대로 신문절차가 종료되면 위증죄는 기수에 달하고, 그 후 별도로 신청·채택된 재신문 절차에서 종전 진술을 철회·시정하더라도 이는 형법 제153조의 형 감면사유에 해당할 뿐 이미 종결된 종전 신문절차에서 성립한 위증죄에 영향을 주지 않으며, 이 법리는 종전 선서의 효력이 유지됨을 고지받고 진술한 경우에도 동일하게 적용됨
• 포섭: 공소외 3은 2009. 10. 12. 관련사건 제9회 공판기일에 증인으로 출석하여 허위의 진술을 하였고 그 진술이 철회·시정된 바 없이 같은 날 증인신문절차가 그대로 종료되어 이 시점에 위증죄가 이미 기수에 이르렀음. 그 후 2009. 12. 16. 제21회 공판기일에 다시 출석하여 종전 선서의 효력이 유지됨을 고지받고 종전 진술이 허위임을 시인하며 철회하였으나 이는 이미 성립한 위증죄에 영향을 미치지 않음
• 결론: 원심이 공소외 3의 위증죄가 성립하지 않는다고 보아 피고인의 위증교사 부분을 무죄로 유지한 것은 위증죄의 기수시기 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있음, 이 점을 지적하는 검사의 상고이유는 이유 있음
• 최종 결론: 원심판결 중 공소외 1에 대한 보복범죄 유죄 부분은 위증교사 무죄 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 함께 파기되어야 하므로, 원심판결 중 유죄 부분 및 위증교사의 점에 관한 무죄 부분을 파기하고 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송하며, 공소외 2에 대한 보복범죄 무죄 부분에 관한 검사의 나머지 상고는 기각함

참조: 대법원 2010. 9. 30. 선고 2010도7525 판결