2010도931 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동상해)·업무방해

1) 쟁점

형법 제37조 후단 경합범 중 미판결 죄에 대하여 형을 선고하는 경우, 이미 확정된 판결의 금고 이상의 형이 형법 제59조 제1항 단서의 '자격정지 이상의 형을 받은 전과'에 포함되어 선고유예의 결격사유가 되는지 여부(적극).

2) 사실관계

피고인은 이 사건 범행 이후에 별도 형사사건에서 징역 4월에 집행유예 2년을 선고받아 그 판결이 확정되었다. 원심(수원지법)은 이 사건 범행이 위 확정판결 이전에 저질러진 것이고, 위 확정판결과 동시에 판결할 경우와의 형평성을 고려하여야 한다는 이유로 피고인에 대한 형의 선고를 유예하였다. 검사가 상고.

3) 적용법령 및 판례요지

• 형법 제37조(경합범): 판결이 확정된 죄와 판결을 받지 아니한 죄는 경합범으로 함
• 형법 제39조 제1항: 판결을 받지 아니한 죄가 있으면 형평을 고려하여 형을 선고
• 형법 제59조 제1항 단서: 자격정지 이상의 형을 받은 전과가 있는 자에게는 선고유예 불가

판결요지: 선고유예가 주로 범정이 경미한 초범자에 대하여 형을 부과하지 않고 자발적인 개선과 갱생을 촉진하고자 하는 제도인 점, 형법은 선고유예의 예외사유를 '자격정지 이상의 형을 받은 전과'라고만 규정하고 있을 뿐 그 전과를 범행 이전의 것으로 제한하거나 형법 제37조 후단 경합범 규정상의 금고 이상의 형에 처한 판결에 의한 전과를 제외하고 있지 아니한 점, 이미 판결이 확정된 죄에 대하여 금고 이상의 형이 선고되었다면 나머지 죄가 동시에 판결되었다고 하더라도 선고유예가 선고되었을 수 없을 것인데 나중에 별도로 판결이 선고된다는 이유만으로 선고유예가 가능하다고 하는 것은 불합리한 점 등을 종합하면, 형법 제37조 후단 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄에 대하여 형을 선고하는 경우에 있어서 형법 제37조 후단에 규정된 금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄의 형도 형법 제59조 제1항 단서에서 정한 '자격정지 이상의 형을 받은 전과'에 포함된다(대법원 2010. 7. 8. 선고 2010도931 판결).

4) 결론

원심이 형법 제59조 제1항 단서에 관한 법리를 오해하여 형의 선고를 유예한 것은 위법. 대법원은 원심판결을 파기하고 수원지방법원 본원 합의부에 환송.

참조: 대법원 2010. 7. 8. 선고 2010도931 판결 [폭력행위등처벌에관한법률위반(공동상해)·업무방해]