2011도12041 자본시장과금융투자업에관한법률위반 등

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 자본시장법 제443조 제1항 단서·제2항의 '위반행위로 얻은 이익'에 법인이 얻은 이익이 포함되는지 여부
• 주식회사 대표이사의 자금 인출·사용에 대해 불법영득의사를 추단할 수 있는 요건
• 기업 경영판단과 관련하여 업무상배임죄의 고의를 인정하기 위한 요건
• 형법 제52조 제1항의 '자수'의 의미 및 성립 요건

소송법적 쟁점

• 외부감사법위반으로 기소된 사실에 대해 법정형이 더 무거운 자본시장법위반죄를 공소장변경 없이 직권으로 인정하지 않은 것이 위법한지 여부
• 자수감경을 하지 않거나 자수감경 주장에 대해 판단하지 않은 원심 조치가 위법한지 여부
• 형사소송법 제383조 제4호에 따라 양형부당을 상고이유로 삼을 수 있는 범위

2) 사실관계

• 피고인 1은 공소외 1 주식회사의 실질적 경영자, 피고인 2는 위 회사 대표이사, 피고인 3·4는 관련 회사 임직원, 피고인 5·6은 그 외 관련자
• 피고인 1, 2는 공모하여 공소외 1 회사가 실시할 예정인 266억 원 상당의 유상증자 관련 증권신고서 및 투자설명서를 작성하면서 자금의 실제 사용계획과 다른 계획을 기재함
• 피고인 1은 공소외 1 회사 소유 주식·자금을 임의로 인출·처분하였다는 각 횡령 혐의로, 피고인 2는 공소외 5 회사 주식 고가매수로 인한 배임 혐의 등으로 기소됨
• 피고인 2는 비자금을 조성하여 신주인수권부사채 인수 알선·인수의 대가로 금품을 지급하게 하였다는 횡령·증재 혐의로, 피고인 3·4는 그 수재·알선수재 혐의로 기소됨
• 피고인 3은 수사기관에 자진 출석하여 처음에는 차용금이라고 범행을 부인하다가 제2회 조사에서 비로소 업무 관련 금품수수 사실을 자백함
• 피고인 5는 원심 재판 진행 중 사실오인·법리오해 항소이유를 철회하고 양형부당만을 항소이유로 남김
• 원심(서울고법 2011. 8. 26. 선고 2011노183 판결)은 유상증자 관련 자본시장법위반죄를 유죄로 인정하되, 위 각 횡령·배임·증재 등 상당 부분 공소사실은 무죄로 판단하고, 외부감사법위반죄만 심리·판단하여 무죄를 선고함
• 피고인들과 검사 쌍방이 상고함

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조 제1항, 제2항	'위반행위로 얻은 이익'의 산정 및 귀속주체
자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제178조 제1항 제2호	금융투자상품 매매 등에 관한 중요사항 거짓 기재 금지
형법 제30조	공동정범의 성립요건
형법 제52조 제1항	자수의 의미 및 감경
형사소송법 제323조 제2항	법률상 형의 감면 사유 판단 표시
특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조	수재죄 가중처벌

판례요지

• 위반행위로 얻은 이익의 귀속
  • 자본시장법 제443조 제1항 단서·제2항의 '위반행위로 얻은 이익'은 원칙적으로 당해 위반행위로 행위자가 얻은 이익을 의미하고 범행에 가담하지 않은 제3자에게 귀속되는 이익은 포함되지 않음(대법원 2011. 7. 14. 선고 2011도3180 판결 참조)
  • 다만 법인의 대표자 등이 법인의 기관으로서 법인 업무에 관하여 위반행위를 한 경우에는 그 위반행위로 법인이 얻은 이익도 대표자 등의 위반행위로 얻은 이익에 포함됨
  • 따라서 유상증자 대금도 피고인들이 얻은 이익에 포함됨
• 업무상횡령에서 불법영득의사의 추단
  • 대표이사가 회사 금전을 인출하여 사용하면서 사용처 증빙자료를 제시하지 못하고 합리적 설명을 하지 못하면 불법영득의사로 개인적 용도에 사용한 것으로 추단 가능(대법원 2008. 3. 27. 선고 2007도9250 판결 등 참조)
  • 비자금 사용의 경우 회사를 위한 통상적 비용 지출인지, 사용의 시기·대상·범위·금액 결정이 객관적·합리적으로 이루어졌는지 등을 종합해 개인적 용도 사용 여부를 판단해야 함(대법원 2009. 2. 26. 선고 2007도4784 판결 참조). 내부규정 부재나 이사회 결의 흠결만으로 불법영득의사가 바로 인정되지는 않음
• 업무상배임죄의 고의 판단(경영판단 원칙)
  • 경영자가 개인적 이익을 취할 의도 없이 선의로 수집된 정보를 바탕으로 기업이익에 합치된다는 믿음으로 신중히 결정하였는데 예측이 빗나가 손해가 발생한 경우, 고의 인정 기준을 완화하면 죄형법정주의에 반하고 기업가 정신을 위축시킴
  • 자기 또는 제3자의 재산상 이익 취득에 대한 인식과 본인에게 손해를 가한다는 인식(미필적 인식 포함) 하의 의도적 행위임이 인정되는 경우에 한하여 배임의 고의를 인정하는 엄격한 해석기준이 유지되어야 함(대법원 2004. 7. 22. 선고 2002도4229 판결 참조)
• 외부감사법위반 공소사실에 대한 직권 인정 범위
  • 공소사실의 동일성이 인정되는 범위에서 더 가벼운 범죄사실이 인정되고 방어권 행사에 실질적 불이익이 없는 때에는 공소장변경 없이도 직권으로 다른 범죄사실 인정 가능하나, 처벌하지 않으면 현저히 정의와 형평에 반하는 경우가 아닌 한 직권으로 인정하지 않았다고 위법은 아님(대법원 2010. 1. 14. 선고 2009도11601 판결 참조)
  • 법정형이 더 무거운 자본시장법위반죄를 공소장변경 없이 유죄 인정하는 것은 방어권 행사에 불이익 우려가 있어, 외부감사법위반죄만 심리한 원심 조치는 정당함
• 자수의 의미 및 자수감경 판단의무
  • 자수란 범인이 스스로 수사기관에 자기 범행을 자발적으로 신고하고 처분을 구하는 의사표시이므로, 수사기관의 질문·조사에 응하여 범죄사실을 진술하는 것은 자백일 뿐 자수가 아님. 내심적 의사만으로는 부족하고 외부로 표시되어야 함(대법원 2004. 10. 14. 선고 2003도3133 판결 참조)
  • 자수가 인정되더라도 법원이 임의로 형을 감경할 수 있음에 불과하므로, 자수감경을 하지 않거나 자수감경 주장에 판단하지 않았다고 위법한 것은 아님(대법원 2004. 6. 11. 선고 2004도2018 판결 참조)
  • 따라서 제2회 조사에서 비로소 자백한 행위는 자수라 할 수 없고, 설령 자수라도 판단누락이 위법이 아님
• 양형부당 상고이유의 제한
  • 양형부당만을 이유로 항소기각된 사건에 대해 채증법칙 위배·사실오인·법령위반을 상고이유로 삼을 수 없고(대법원 1990. 10. 10. 선고 90도1688 판결 등 참조), 형사소송법 제383조 제4호는 사형·무기·10년 이상 징역·금고 사건에 한하여 양형부당을 상고이유로 허용함(대법원 2007. 10. 26. 선고 2007도5745 판결 참조)

4) 적용 및 결론

쟁점 1: 위반행위로 얻은 이익의 산정

• 법리: 법인 대표자 등이 법인 업무에 관하여 위반행위를 한 경우 법인이 얻은 이익도 대표자 등의 이익에 포함됨
• 포섭: 피고인 1, 2는 공소외 1 회사의 실질적 경영자·대표이사로서 회사 업무에 관하여 이 사건 증권신고서 등에 거짓 기재를 하였으므로, 공소외 1 회사가 유상증자로 납입받은 대금도 피고인들이 얻은 이익에 포함됨
• 결론: 이익 귀속에 관한 법리오해 없음

쟁점 2: 업무상횡령·배임 관련 사실인정

• 법리: 사용처 불명 자금 인출은 불법영득의사 추단 가능, 경영판단은 재산상 이익·손해에 대한 의도적 인식이 있어야 배임 고의 인정
• 포섭: 피고인 1의 일부 자금인출행위는 사용처 증빙·합리적 설명이 없어 불법영득의사가 추단되어 업무상횡령이 인정되었고, 나머지 주식·자금 관련 혐의 및 피고인 2의 주식 매수 관련 배임 혐의는 증거 부족 또는 경영판단 범위 내로 보아 무죄로 유지됨
• 결론: 원심의 유·무죄 판단에 자유심증주의 일탈이나 법리오해 없음

쟁점 3: 외부감사법위반 직권 인정 여부

• 법리: 방어권 행사에 실질적 불이익 우려가 있으면 공소장변경 없이 더 무거운 죄를 직권 인정하지 않아도 위법 아님
• 포섭: 자본시장법 제444조 제13호 (마)목 위반죄는 외부감사법 제20조 제1항 위반죄보다 법정형이 무거워 직권 인정 시 방어권 불이익 우려가 있고, 인정하지 않는 것이 현저히 정의·형평에 반하지도 않음
• 결론: 외부감사법위반죄만 심리·판단한 원심 조치는 정당함

쟁점 4: 자수 성립 여부 및 자수감경 판단누락

• 법리: 수사기관 조사에 응한 자백은 자수가 아니며, 자수감경은 법원의 재량으로 판단누락이 위법은 아님
• 포섭: 피고인 3은 제1회 조사에서 범행을 부인하다가 제2회 조사에서 비로소 자백하였으므로 자수로 볼 수 없고, 설령 자수라도 자수감경 주장에 대한 판단누락이 위법하지 않음
• 결론: 자수에 관한 법리오해 없음

쟁점 5: 양형부당 상고이유의 적법성

• 법리: 양형부당만을 항소이유로 삼은 사건에서 사실오인·법령위반 주장은 상고이유가 될 수 없고, 10년 미만 형 선고 사건에서 양형부당도 상고이유가 되지 못함
• 포섭: 피고인 5는 항소심에서 양형부당만을 항소이유로 남겼고 10년 미만의 형이 선고되었으므로, 사실오인·법리오해 및 양형부당 주장 모두 적법한 상고이유가 될 수 없음
• 결론: 피고인 5의 상고이유 부적법
• 최종 결론: 상고 모두 기각

참조: 대법원 2011. 12. 22. 선고 2011도12041 판결