2011도15608 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강간등)·성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)·강요

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 해당 없음

소송법적 쟁점

• 항소심이 사실오인 항소이유에 대해 별도 판단을 표시하지 않은 것이 판단유탈에 해당하는지 여부
• 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 위반(강간등) 사건이 국민참여재판 대상사건에 해당하지 않는 경우, 국민참여재판 의사확인 절차를 거치지 않은 것이 국민참여재판을 받을 권리 침해인지 여부
• 형사소송법 제297조에 따라 피고인을 퇴정시키고 증인신문을 진행하는 경우 피고인의 반대신문권을 배제할 수 있는지 여부
• 형사소송법 제383조 제4호에 따라 양형부당을 상고이유로 삼을 수 있는 범위

2) 사실관계

• 피고인은 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 위반(강간등), 강요, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(카메라등이용촬영) 혐의로 기소됨
• 제1심은 피고인에게 유죄를 인정하였고, 변호인은 항소하면서 사실오인 및 법리오해와 양형부당을 항소이유로 주장함
• 원심(대전고법 2011. 11. 3. 선고 (청주)2011노117 판결)은 판결이유에서 양형부당 항소이유의 요지만 적시하고, 사실오인 위법 주장에 대해서는 별도의 판단을 표시하지 않았으나, 양형부당의 항소이유를 받아들여 제1심판결 중 유죄 부분을 파기하고 자판하면서 범죄사실을 모두 유죄로 인정함
• 원심법원 재판장은 피해자들을 증인으로 신문하면서 증인들이 피고인의 면전에서 충분한 진술을 할 수 없다고 인정하여 피고인의 퇴정을 명하고 증인신문을 진행함
• 당시 피고인에게는 변호인이 선임되어 있었고 변호인이 증인신문에 참여하였으며, 재판장은 증인신문 후 피고인을 입정시켜 법원사무관 등으로 하여금 진술의 요지를 고지하게 한 다음 변호인을 통해 반대신문 기회를 부여함
• 피고인은 상고하면서 국민참여재판을 받을 권리 침해, 반대신문권 침해, 양형부당 등을 상고이유로 주장함

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
형법 제297조	강간죄
아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2011. 9. 15. 법률 제11047호로 개정되기 전의 것) 제7조 제1항	아동·청소년에 대한 강간등 처벌
국민의 형사재판 참여에 관한 법률 제5조	국민참여재판 대상사건의 범위
형사소송법 제163조, 제297조	증인신문 참여권 및 피고인 퇴정 명령
형사소송법 제383조 제4호	양형부당의 상고이유 제한

판례요지

• 판단유탈 여부
  • 원심이 판결이유에서 양형부당 항소이유의 요지만 적시하고 사실오인 위법 주장에 별도 판단을 표시하지 않은 것은 적절하다고 할 수 없으나, 원심이 양형부당의 항소이유를 받아들여 제1심판결 중 유죄 부분을 파기한 다음 자판하면서 범죄사실을 모두 유죄로 인정하여 처단함으로써 결국 사실오인의 항소이유를 배척한 것과 같으므로 판단유탈의 위법이 있다고 볼 수 없음
• 국민참여재판을 받을 권리
  • 아청법 위반(강간등)의 점은 국민의 형사재판 참여에 관한 법률 제5조 소정의 국민참여재판 대상사건에 해당하지 아니함이 명백함
  • 따라서 제1심법원이 국민참여재판 여부에 관한 의사확인을 하지 아니하였거나 원심법원이 그에 대하여 직권으로 판단하지 아니하였다 하더라도 국민참여재판을 받을 권리를 침해한 위법이 있다고 볼 수 없음
• 피고인 퇴정과 반대신문권
  • 형사소송법 제297조에 따라 재판장은 증인이 피고인의 면전에서 충분한 진술을 할 수 없다고 인정한 때에는 피고인을 퇴정하게 하고 증인신문을 진행함으로써 피고인의 직접적인 증인 대면을 제한할 수 있음
  • 그러나 이러한 경우에도 피고인의 반대신문권을 배제하는 것은 허용되지 않음(대법원 2010. 1. 14. 선고 2009도9344 판결 등 참조)
  • 재판장이 증인신문 과정에 변호인을 참여시키고, 피고인을 입정하게 하여 법원사무관 등으로 하여금 진술의 요지를 고지하게 한 다음 변호인을 통해 반대신문 기회를 부여하였다면, 증인신문절차 등 공판절차에 위법이 없음
• 양형부당 상고이유의 제한
  • 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용됨
  • 따라서 그보다 가벼운 형이 선고된 사건에서 형의 양정이 부당하다는 주장은 적법한 상고이유가 되지 못함

4) 적용 및 결론

쟁점 1: 판단유탈 여부

• 법리: 항소심이 양형부당 항소이유를 받아들여 파기자판하면서 범죄사실을 모두 유죄로 인정하였다면 사실오인 항소이유를 실질적으로 배척한 것임
• 포섭: 원심은 사실오인 항소이유에 명시적 판단을 표시하지 않았으나, 양형부당 항소이유를 받아들여 제1심 유죄 부분을 파기하고 자판하면서 범죄사실을 모두 유죄로 인정·처단함
• 결론: 판단유탈의 위법 없음

쟁점 2: 국민참여재판을 받을 권리

• 법리: 국민참여재판 대상사건에 해당하지 않는 사건에서는 의사확인 절차 흠결이 국민참여재판을 받을 권리 침해가 아님
• 포섭: 이 사건 각 아청법위반(강간등)의 점은 국민의 형사재판 참여에 관한 법률 제5조 소정의 대상사건에 해당하지 않음이 명백함
• 결론: 국민참여재판을 받을 권리 침해 없음

쟁점 3: 반대신문권 보장

• 법리: 피고인 퇴정 명령 시에도 반대신문권 배제는 허용되지 않음
• 포섭: 재판장은 변호인을 증인신문에 참여시키고, 신문 후 피고인을 입정시켜 진술 요지를 고지하게 한 다음 변호인을 통해 반대신문 기회를 부여함
• 결론: 증인신문절차에 위법 없음

쟁점 4: 양형부당 상고이유의 적법성

• 법리: 10년 미만의 형이 선고된 사건에서 양형부당은 적법한 상고이유가 될 수 없음
• 포섭: 피고인에게 형사소송법 제383조 제4호가 정한 형보다 가벼운 형이 선고됨
• 결론: 양형부당 주장은 적법한 상고이유가 되지 못함
• 최종 결론: 상고 기각

참조: 대법원 2012. 2. 23. 선고 2011도15608 판결