결정요지

(가) 선거운동의 헌법적 의의와 규제의 한계

민주정치는 국민이 정치과정에 폭 넓게 참여하는 기회가 보장될 것을 요구함. 대의민주주의 하에서 선거는 주권자인 국민이 자신의 정치적 의사를 자유로이 결정하고 표명하여 참여하는 것이므로, 선거과정에의 참여행위는 원칙적으로 자유롭게 최대한 보장되어야 함.

자유선거의 원칙은 헌법에 명시되지 않았으나 민주국가의 선거제도에 내재하는 법원리로서 국민주권원리, 의회민주주의 원리, 참정권 규정에서 근거를 찾을 수 있음. 자유선거의 원칙은 선거 전 과정에 요구되는 선거권자의 의사형성의 자유와 의사실현의 자유로서, 구체적으로 투표의 자유, 입후보의 자유, 선거운동의 자유를 포함함.

선거운동의 자유는 선거과정에서 자유로이 의사를 표현할 자유의 일환으로 표현의 자유의 한 태양임. 정치적 표현의 자유는 선거과정에서의 선거운동을 통하여 국민이 정치적 의견을 자유로이 발표·교환함으로써 그 기능을 다하게 되므로, 선거운동의 자유는 헌법 제21조 제1항의 보호를 받음. 또한 선거권이 제대로 행사되기 위하여는 후보자에 대한 정보의 자유 교환이 필연적으로 요청되므로, 선거운동의 자유는 선거권 행사의 전제 내지 선거권의 중요한 내용을 이룸. 선거운동의 제한은 선거권, 곧 참정권의 제한으로 귀결됨.

선거운동에 대한 규제는 금권·관권·폭력에 의한 타락선거 방지, 사회경제적 손실 방지, 실질적 선거운동 기회균등 보장 등 선거 공정성 확보를 위해 불가피하나, 헌법 제37조 제2항에 따라 필요한 경우에 한하여 법률로 제한 가능하고 본질적 내용은 침해할 수 없음. 헌법 제116조 제1항은 선거운동 허용범위를 아무런 제약 없이 입법자의 재량에 맡기는 것으로 해석하여서는 아니 됨. 선거운동은 국민주권 행사의 일환이자 정치적 표현의 자유의 한 형태로서 민주사회를 구성하고 움직이게 하는 요소이므로 그 제한입법에 있어서도 엄격한 심사기준이 적용됨.

(나) 죄형법정주의 명확성 원칙 위반 여부

처벌법규의 구성요건은 명확하여야 하나, 입법권자가 모든 구성요건을 단순한 서술적 개념으로 규정할 필요는 없음. 구성요건이 다소 광범위하여 법관의 보충적 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도 그 점만으로 명확성에 반드시 배치되는 것은 아님. 자의를 허용하지 않는 통상의 해석방법에 의하더라도 보호법익, 금지된 행위 및 처벌의 종류와 정도를 누구나 알 수 있도록 규정되어 있어야 하며, 구성요건의 명확성 요구 정도는 각 구성요건의 특수성, 규제의 원인이 된 여건, 처벌의 정도 등을 고려하여 종합 판단함.

"당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 하기 위한 행위"와 "단순한 의견개진"은 애매·불명확한 요소가 있으나, 입법목적과 규제조항의 전체적 구조를 고려하면 선거운동이라 함은 특정 후보자의 당선 내지 득표에 필요한 모든 행위 또는 낙선에 필요한 모든 행위 중 당선·낙선의 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적·계획적 행위임. 가벌적 선거운동의 표지로 ① 당선 내지 득표에의 목적성, ② 그 목적성의 객관적 인식가능성, ③ 능동성 및 계획성이 요구됨. 이와 같이 해석하면 법률적용자의 자의를 허용할 소지를 제거하고 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이면 선거운동과 단순한 의견개진을 구분할 수 있으므로 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위배되지 않음.

(다) 법 제34조(선거운동 기간 제한)의 위헌 여부

선거운동의 기간제한은 후보자간 오랜 기간의 과당경쟁 방지, 선거관리 곤란 방지, 사회경제적 손실 방지, 경제력 차이에 따른 불공평 방지, 신참 후보자의 기회 보호를 위한 것임. 각국의 선거풍토·민주정치 성숙도와 함수관계에 있고, 우리나라의 경우 금권·관권·폭력에 의한 부정·과열선거의 역사적 경험이 있음.

구체적으로 선거일 공고일 내지 그로부터 5일 이내를 시기로, 선거일 전일을 종기로 정하여 선거운동기간은 23일 ~ 28일임. 이 기간은 영토 넓이, 유권자 수, 대중정보매체의 광범위한 보급, 1일 생활권의 교통수단 등에 비추어 유권자가 각 후보자의 인물·정견·신념 등을 파악하기에 결코 부족하지 않음. 따라서 법 제34조의 기간 제한은 필요하고도 합리적인 제한이며 선거운동의 자유를 형해화할 정도로 과도하게 제한하는 것이 아니므로 헌법에 위반되지 않음.

(라) 법 제36조 제1항 본문(선거운동 주체 제한)의 위헌 여부

위 조항은 일반국민이 선거권자라는 신분만으로는 선거운동을 전혀 할 수 없도록 포괄·전면 금지함. 다음과 같은 이유로 위헌임.

① 선거의 자유와 공정은 반드시 상충관계에 있는 것만이 아니라 서로 보완하는 기능도 가짐. 국민 일반의 자유로운 의견교환과 토론의 기회가 폭 넓게 보장될 때 금권·관권의 개입여지가 상대적으로 적어져 공명선거가 이룩될 수 있음. 선거 공정성 확보의 요체는 선거운동 그 자체의 제한이 아니라 선거자금의 규제, 금권·관권의 개입차단, 언로의 개방을 통한 흑색선전·허위사실 유포의 차단, 후보자간 무기대등의 확보에 있음.

② 선거 공정성 확보를 위해 선거운동 주체를 제한할 수 있다 하더라도 그 제한은 최소한이어야 하고, 선거권을 가진 일반국민이 자유롭게 선거운동을 할 수 있도록 하여야 함이 국민주권 원칙상 당연한 요청임. 법은 이미 선거운동 기간(제34조), 방법(제35조, 제43조~제78조), 선거비용(제7장), 금권 개입 봉쇄(제141조~제144조), 불법행동 저지(제147조~제150조, 제154조~제156조), 허위사실 유포 처벌(제159조~제161조의2)을 포함한 포괄적 규제를 두고 있음. 이러한 규정들만으로도 법집행을 충실히 하면 공정선거를 이루기에 부족함이 없음에도 일반국민의 선거운동을 포괄적으로 금지한 것은 기본권 제한의 최소성 원칙에 위배됨.

③ 선거 공정성도 중요한 공익이나, 주권자인 국민의 정치적 표현의 자유 또한 민주주의에서 높은 가치를 지닌 기본권임. 선거운동에 대한 지나친 규제는 기득권자의 기득권을 옹호하는 반면 지명도 낮은 신참 후보자의 진출을 억제하고, 유권자와 후보자의 접촉을 차단하여 국민의 진정한 대표자 선출을 방해하며, 투표율 저하의 요인이 됨. 선거 공정성이라는 공익이 선거운동의 형태로 나타나는 참정권·정치적 표현의 자유 등 국민의 기본권을 전면적으로 희생할 만큼 우월하다고 볼 수 없음. 따라서 법 제36조 제1항 본문은 입법형성권의 한계를 넘어 국민의 선거운동의 자유를 지나치게 제한함으로써 국민의 참정권과 정치적 표현의 자유의 본질적 내용을 침해하므로, 헌법 제21조 제1항, 제24조에 위배되고, 나아가 헌법상 국민주권주의 원칙과 자유선거의 원칙에도 위반됨.

(마) 위헌 범위의 획정

법 제36조 제1항 본문이 전부 위헌은 아님. 선거권이 없는 자 또는 선거운동을 허용함으로써 선거 공정성을 해칠 우려가 있는 일정 범위(공익대표자, 정치적 중립성이 요청되는 자 등)에 대한 금지 부분은 합헌임. 단순위헌결정 시 이러한 합헌 부분까지 실효되어 선거 공정성을 오히려 해칠 우려가 있으므로 헌법불합치 선언이 원칙이나, 이 사건 심판 계속 중 공직선거및선거부정방지법(신법, 1994.3.16. 제정)이 시행되어 선거운동 주체를 원칙적으로 누구든지 자유롭게 하는 것으로 개정하고 선거운동 금지자를 구체적·제한적으로 열거(신법 제60조 제1항)하였으므로, 헌법불합치 선언을 별도로 할 필요성이 소멸됨. 입법형성의 자유를 존중하여 합헌 범위를 신법 제60조 제1항에 열거한 자(별지목록 기재 자)로 한정하여 원용함이 상당함.

4) 적용 및 결론

① 죄형법정주의 명확성 원칙 위반 여부

• 법리: 처벌법규의 구성요건은 통상의 해석방법으로 보호법익·금지된 행위·처벌 종류와 정도를 누구나 알 수 있도록 규정되어야 하되, 모든 구성요건을 서술적 개념으로만 규정할 필요는 없음. 법관의 보충적 해석을 허용하는 개념 사용만으로 명확성 위반이 아님.
• 포섭: "당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 하기 위한 행위"는 입법목적과 규제 전체구조를 고려하면 당선·낙선의 목적성, 그 목적성의 객관적 인식가능성, 능동성·계획성이라는 가벌적 선거운동의 표지를 통해 단순 의견개진과 구별 가능함. 법률적용자의 자의를 허용할 소지가 제거되어 건전한 상식과 통상적 법감정을 가진 사람이 구분할 수 있으므로 공정한 고지 기능을 충족함.
• 결론: 법 제33조의 선거운동 개념, 법 제34조, 제36조 제1항 본문 및 제162조 제1항 제1호는 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위배되지 않음.

② 법 제34조(기간 제한)의 위헌 여부

• 법리: 선거운동의 자유도 헌법 제37조 제2항에 따라 선거 공정성 확보 등 공공복리를 위한 필요한 경우 법률로 제한 가능. 다만 선거운동의 자유를 형해화할 정도로 과도한 제한은 허용되지 않음.
• 포섭: 선거일 공고일로부터 5일 이내에 후보자 등록이 가능하고, 선거운동기간이 23일 ~ 28일이 됨. 대중정보매체의 광범위한 보급과 1일 생활권의 교통수단을 고려하면 유권자가 후보자의 인물·정견·신념 등을 파악하기에 부족하지 않음. 우리나라의 역사적 선거풍토(금권·관권·폭력에 의한 부정·과열선거)를 고려할 때 기간 제한은 선거 공정성 확보를 위한 필요하고도 합리적인 제한임.
• 결론: 법 제34조 및 제162조 제1항 제1호 중 제34조 부분은 헌법에 위반되지 않음.

③ 법 제36조 제1항 본문(주체 제한)의 위헌 여부

(가) 제한되는 기본권

• 선거운동의 자유: 선거과정에서 자유로이 의사를 표현할 자유로서 표현의 자유(헌법 제21조 제1항)의 한 태양이자, 선거권·참정권(헌법 제24조)의 전제이자 중요한 내용을 구성함.

(나) 기본권 침해 여부 심사

• (1) 심사기준: 선거운동은 국민주권 행사의 일환이자 정치적 표현의 자유의 한 형태로서 엄격한 심사기준이 적용됨. 헌법 제37조 제2항의 기본권 제한의 요건인 필요성·최소성·비례성이 요구되며 본질적 내용 침해 불가.

• (2) 구체적 판단 — 필요 최소한도 원칙 위반: 법은 이미 선거운동 기간(제34조), 방법(제35조·제43조~제78조), 선거비용 제한(제7장), 금권·관권 개입 봉쇄(제141조~제150조), 허위사실 유포 처벌(제159조~제161조의2) 등 포괄적 규제를 두고 있음. 이러한 규정들만으로 충실한 법집행 시 공정선거 실현에 부족함이 없음에도 일반국민의 선거운동을 포괄·전면 금지한 것은 필요 최소한도의 기본권 제한 원칙에 위배됨. 선거 공정성이라는 공익이 참정권·정치적 표현의 자유를 전면적으로 희생시킬 만큼 우월하다고 볼 수 없으며, 그러한 희생의 대가를 치르더라도 선거 공정성이 확보된다는 보장도 없음. 결국 국민의 참정권과 정치적 표현의 자유의 본질적 내용을 침해함.

• 법리: 위 조항은 별지목록 기재 자(선거권 없는 자·선거 공정성을 해칠 우려 있는 자)에 대한 선거운동 금지 부분은 합헌이나, 선거권을 가진 일반국민에게까지 선거운동을 금지하는 부분은 위헌임.

• 포섭: 심판 계속 중 신법(공직선거및선거부정방지법)이 제정되어 선거운동 주체를 원칙적으로 누구든지 자유롭게 하고 선거운동 금지자를 제60조 제1항에 구체적·제한적으로 열거함으로써, 입법자의 의도를 확인할 수 있게 되었음. 헌법불합치 선언의 필요성이 소멸되어 신법 제60조 제1항에 열거한 자(별지목록 기재 자) 이외의 자들에게까지 선거운동을 금지하고 처벌하는 부분에 대하여만 위헌 선언함.

• 결론: 법 제36조 제1항 본문 및 제162조 제1항 제1호 중 제36조 제1항 본문 부분은 별지목록에 적은 자 이외의 자들에까지 선거운동을 금지하고 처벌하는 것은 헌법에 위반됨.

최종 주문

• 법 제36조 제1항 본문과 제162조 제1항 제1호의 제36조 제1항 본문 부분 중 별지목록에 적은 자 이외의 자들에까지 선거운동을 금지하고 처벌하는 것: 헌법에 위반
• 법 제34조와 제162조 제1항 제1호 중 제34조 부분: 헌법에 위반되지 않음

5) 반대의견

재판관 변정수 보충의견(다수의견 보충 + 정권 민주적 정당성에 관한 반대)

• 다수의견 보충: 법 제36조 제1항은 입법형성권의 한계를 넘어 참정권·정치적 표현의 자유의 본질적 내용을 침해할 뿐 아니라 헌법 제116조 제1항의 균등한 기회 보장에도 위반됨. 선거운동의 과도한 제한은 정치적 기득권자(집권여당 후보)에게 유리하고 도전자(야당 후보)에게 불리하게 작용하여 실질적 기회균등을 침해하며, 이는 민주적 선거제도의 본질을 해침.
• 정권 민주적 정당성에 관한 반대: 다수의견이 위헌선고가 대통령선거의 정치적·민주적 정당성에 흠집을 생기게 한다고 단언할 수 없다고 설명하는 부분에 반대함. 선거운동의 주체에 관한 제36조 제1항은 선거법의 가장 핵심적인 규정으로, 이 조항이 위헌이라면 제13대·제14대 대통령선거는 위헌법률에 의하여 치러진 것이므로 자유공명선거가 아니었다는 결론에 이르고, 그 선거에서 선출된 대표자는 국민으로부터의 진정한 민주적 정당성을 확보하지 못한 것임. 이에 대한 보완작업(재선거 등)이 없이는 현 문민정부가 정통성 있는 정부임을 주장할 수 없다고 봄.

재판관 김진우 반대의견

• 법 제36조 제1항은 1992.11.11. 당시의 선거풍토·민주정치 성숙도·정치경제사회적 여건을 고려하여 여야 합의로 개정된 것으로, 선거의 공정과 자유를 조화하는 범위 내에서 선거운동 주체를 제한한 것임. 헌법 제116조 제1항은 선거운동의 한계를 법정사항으로 규정하고, 헌법 제37조 제2항에 따라 공공복리를 위한 필요 범위 내의 제한을 허용함. 당시 기준으로는 선거 공정성 확보를 위한 필요한 범위 내의 제한으로서 과잉금지원칙에 반하지 않음. 그 후 민주정치 성숙도의 급성장에 따라 1994년 여야 합의로 신법이 제정된 것이고, 그 전후를 같은 척도로 잴 수 없음. 헌법 제116조 제1항의 "기회의 균등"은 후보자 기타 법이 허용한 선거운동 주체 간의 균등한 기회 보장을 의미함. 모든 후보자에게 동일한 법제 아래 기회가 균등하게 부여된 상황에서의 선거에 대해 선거결과에 영향을 미치지 못할 1개 조문 일부를 근거로 위헌이라 하는 것은 논리의 비약임.

재판관 한병채 반대의견

• 선거운동의 포괄적 제한에 대한 위헌 여부는 법 제33조 이하 선거운동 관련 규정 전체를 종합적으로 검토·평가하여야 함에도, 다수의견은 그 일부에 불과한 제36조 제1항 본문만을 따로 떼어내어 위헌 여부를 판단하여 전체 규범의 합목적성·통일성을 해치는 헌법해석의 잘못을 범함. 선거운동 제한 범위는 헌법 제116조 제1항의 특별규정에 근거하여 입법부의 입법재량으로 결정될 문제이고, 당시 가장 민주적인 여야 합의로 제정된 법의 합헌성을 부정하고 헌법상 권력구조의 민주적 정당성을 훼손하는 이론적 근거를 제시하는 중대한 잘못을 범하고 있음.

참조: 헌법재판소 1994. 7. 29. 선고 93헌가4 결정