2011도3809 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 해당 없음

소송법적 쟁점

• 검찰관이 형사사법공조절차를 거치지 아니한 채 외국에 현지출장하여 뇌물공여자를 상대로 작성한 참고인 진술조서가 위법수집증거에 해당하는지 여부
• 전문증거인 진술조서가 군사법원법 제367조에 따라 증거능력이 인정되기 위한 특신상태 요건은 무엇인지
• 증거 부동의된 첨부문서(고발장)에 대해 이를 첨부한 수사보고에 대한 증거동의의 효력이 당연히 미치는지 여부
• 금품공여자의 진술 없이 간접사실만으로 뇌물수수 공소사실에 대한 유죄 증명이 있다고 볼 수 있는지 여부

2) 사실관계

• 피고인은 해병대 소속 장교로서 군부대 시설공사를 담당하며, 건설업자인 공소외 1로부터 직무와 관련하여 뇌물을 수수하였다는 혐의로 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(뇌물)죄로 기소됨
• 검찰관은 공소제기 후 형사사법공조절차를 거치지 아니한 채 과테말라공화국에 머무르는 공소외 1을 직접 찾아가 그곳 호텔에서 참고인으로 조사하여 진술조서를 작성함
• 공소외 1은 뇌물공여자로서 자신도 처벌대상이 되는데, 국외 도피 중이었고 피고인의 도피자금 제공 요구를 거절당한 데 대한 나쁜 감정이 있었으며, 귀국 후에는 진술조서 내용이 사실과 다르다는 서류를 보내고 원심증인과의 통화에서도 피고인 주장에 부합하는 진술을 함
• 검찰관은 제1심 제1회 공판기일에 공소외 1이 작성한 고발장과, 이를 첨부문서로 포함한 검찰주사보 작성의 수사보고를 함께 증거로 신청함
• 피고인의 변호인은 고발장에 대하여는 증거 부동의 의견을 밝혔으나 수사보고에 대해서는 증거에 동의하였고, 제1심법원은 수사보고에 대해서만 증거조사를 마쳤으며 고발장에 대한 증거신청은 이후 검찰관이 철회함
• 제1심과 원심은 수사보고와 고발장에 대해 분리하여 증거의견을 밝히지 않았다는 이유로 수사보고에 대한 증거동의의 효력이 고발장에도 당연히 미친다고 보아 고발장을 유죄의 증거로 사용함
• 원심(고등군사법원 2011. 3. 16. 선고 2010노196 판결)은 위 진술조서와 고발장 등을 근거로 피고인에게 유죄를 인정함
• 피고인이 상고함

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
군사법원법 제359조의2, 제365조	증거능력 및 위법수집증거배제 관련
군사법원법 제367조	원진술자 진술불능 시 전문증거의 증거능력 요건(특신상태)
군사법원법 제337조, 제343조, 제347조, 제371조	증거신청·증거결정·증거조사 절차
형법 제129조 제1항	뇌물수수죄
특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제2조	뇌물죄 가중처벌

판례요지

• 국외 참고인조사와 위법수집증거배제법칙
  • 조사 상대방이 우리나라 국민이고 스스로 조사에 응하여 강제력·위력이나 비자발적 요소가 개입될 여지가 없었다면, 이는 우호국 사이에 용인되는 국가기관과 국민 사이의 자유로운 의사연락에 지나지 않아 영토주권 침해 문제가 생기지 않음
  • 이는 우리나라와 상대국 사이의 국제법적 문제로서 피고인은 상대국과 국제법상 관할의 원인이 될 연관성이 없으므로, 국내 형사소송절차에서 위법수집증거배제법칙이 적용된다고 볼 수 없음
• 전문증거의 특신상태 요건
  • 군사법원법 제367조에 따라 증거능력이 인정되려면 진술이 특별히 신빙할 수 있는 상태에서 이루어져야 하고, 이는 진술 내용이나 조서 작성에 허위개입 여지가 거의 없고 진술 내용의 신빙성·임의성을 담보할 구체적·외부적 정황이 있는 경우를 가리킴(대법원 2006. 5. 25. 선고 2004도3619 판결 등 참조)
  • 자유스러운 분위기에서 임의수사로 조사에 응하고 직접 서명·무인하였다는 사정만으로는 특신상태 인정에 부족함
  • 검찰관이 공소제기 후 군사법원 증거조사절차 외에서, 형사사법공조절차나 영사 조사 방법을 택하지 않고 직접 현지에 가서 조사한 것은 수사의 정형적 형태를 벗어난 것이고, 공소외 1은 도피 중 처벌·불이익을 염려할 필요 없는 상태에서 나쁜 감정을 배경으로 일방적으로 진술하였으며 귀국 후 진술의 진실성을 스스로 부인함
  • 따라서 특신상태에 대한 증명이 있다고 보기 어려워 진술조서는 증거능력이 인정되지 아니하므로 유죄의 증거로 삼을 수 없음
• 첨부문서에 대한 증거동의 효력
  • 수사기관이 수집 자료의 의미·성격·관련성을 수사보고 형태로 요약·설명하고 해당 자료를 첨부하는 경우, 수사보고 기재 내용은 첨부 자료를 통한 인식·판단·추론이거나 단순 요약에 불과하여 원 자료로부터 독립하여 증명력을 가질 수 없음
  • 고발 내용이 공소사실과 부합한다는 점을 통해 공소사실을 증명하고자 하는 것이라면, 고발장은 수사보고의 일부로 편입되지 않고 독자적 증명력을 갖는 별개의 증거이므로 별도로 증거신청되어야 하며, 이미 부동의 의견이 표시된 이상 군사법원은 증거동의 여부에 관한 진의를 별도로 확인하는 등 소송지휘권을 행사하였어야 함
  • 아무런 지적 없이 수사보고에 대한 증거동의만으로 첨부된 고발장까지 유죄 인정의 증거로 삼은 것은 실질적 적법절차 원칙에 비추어 수긍할 수 없고, 고발장은 적법한 증거신청·결정·조사 절차를 거쳤다고 볼 수 없어 유죄의 증거로 삼을 수 없음
• 간접사실에 의한 유죄 증명의 정도
  • 진술조서와 고발장을 유죄의 증거에서 제외하면 나머지 증거로는 피고인과 공소외 1 사이 금전거래, 피고인의 재산형성 과정의 의문, 건설업자와의 의심스러운 금전거래 등 간접사실만 인정될 뿐임
  • 뇌물죄에서 금품공여자의 진술 없이 그러한 간접사실만으로는 합리적 의심을 배제할 정도의 증명이 있다고 보기 어려움

4) 적용 및 결론

쟁점 1: 국외 참고인조사의 위법수집증거 해당 여부

• 법리: 조사 상대방이 자발적으로 조사에 응하고 강제력·비자발적 요소가 없었다면 영토주권 침해 문제가 없어 위법수집증거배제법칙이 적용되지 않음
• 포섭: 공소외 1은 우리나라 국민으로서 과테말라공화국에서 스스로 조사에 응하였고 강제력이나 비자발적 요소가 개입된 정황이 기록상 나타나지 않음
• 결론: 진술조서는 위법수집증거에 해당하지 않음

쟁점 2: 진술조서의 특신상태 인정 여부

• 법리: 특신상태는 진술 내용 및 조서 작성에 허위개입 여지가 없고 신빙성·임의성을 담보할 구체적·외부적 정황이 있어야 인정됨
• 포섭: 검찰관이 형사사법공조절차 등을 택하지 않고 직접 현지 호텔에서 조사한 점, 공소외 1이 처벌·불이익 염려 없이 나쁜 감정을 배경으로 일방적으로 진술한 점, 귀국 후 진술 내용을 스스로 번복한 점 등에 비추어 특신상태를 인정하기 어려움
• 결론: 진술조서는 증거능력이 없어 유죄의 증거로 삼을 수 없음

쟁점 3: 고발장에 대한 증거동의 효력

• 법리: 첨부 자료가 독자적 증명력을 갖는 별개 증거인 경우 수사보고에 대한 증거동의의 효력이 당연히 미치지 않으며 별도의 증거동의 확인이 필요함
• 포섭: 변호인은 고발장에 대해 명시적으로 증거 부동의 의견을 밝혔음에도, 법원은 별도의 진의 확인 없이 수사보고에 대한 증거동의의 효력이 고발장에도 미친다고 보아 이를 유죄의 증거로 채택함
• 결론: 고발장은 적법한 증거조사 절차를 거치지 않아 유죄의 증거로 삼을 수 없음

쟁점 4: 간접사실만에 의한 유죄 증명의 정도

• 법리: 뇌물죄에서 금품공여자의 진술 없이 간접사실만으로는 합리적 의심을 배제할 정도의 증명에 이르렀다고 보기 어려움
• 포섭: 진술조서와 고발장을 제외한 나머지 증거는 금전거래 사실, 재산형성 과정의 의문 등 간접사실에 그치고, 직무관련성을 직접 뒷받침하는 증거가 없으며 각 금품수수의 경위에 관하여도 합리적 의심의 여지가 있음
• 결론: 원심의 유죄 인정에는 전문증거의 증거능력, 증거조사절차 및 증명의 정도에 관한 법리오해가 있음
• 최종 결론: 원심판결 파기, 사건을 고등군사법원에 환송

참조: 대법원 2011. 7. 14. 선고 2011도3809 판결