2012다44730 서비스표등록권리이전등록절차이행

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 해당 없음

소송법적 쟁점

• 소송의 진행 도중 통상의 방법으로 소송서류를 송달할 수 없게 되어 공시송달의 방법으로 송달하였는데 당사자가 소송의 진행상황을 조사하지 않아 불변기간을 지키지 못한 경우, 이를 민사소송법 제173조 제1항에 정한 ‘당사자가 책임질 수 없는 사유’에 의한 것이라고 할 수 있는지 여부
• 민사소송법 제186조 제1항에서 말하는 ‘송달할 장소’와 ‘동거인’의 의미 및 판결의 선고 및 송달 사실을 알지 못하여 상소기간을 지키지 못한 데 과실이 없다는 사정에 대한 증명책임의 소재

2) 사실관계

• 원고, 상고인: 원고(소송대리인 법무법인(유한) 한별 담당변호사 박종관)
• 피고, 피상고인: 피고 1 외 2인
• 피고보조참가인, 피상고인: 피고보조참가인(소송대리인 변호사 서왕식)
• 제1심법원이 피고들에 대하여 송달한 소장부본과 변론기일통지서를, 피고 1(나머지 피고들의 법정대리인이기도 함)의 동생인 소외인이 동거인으로서 피고들의 주민등록지가 아닌 ‘남양주시 (이하 생략) 723동 101호’에서 수령함
• 피고들이 제1차 변론기일에 출석하지 아니하자 제1심법원은 변론을 종결한 후 2009. 5. 28. 민사소송법 제208조 제3항 제2호에 의하여 자백간주 판결을 선고하고 판결의 정본을 공시송달의 방법으로 송달함
• 피고보조참가인이 2011. 11. 14. 무렵 이러한 사실을 알고 같은 날 피고보조참가신청과 함께 이 사건 항소를 제기함
• 원심(서울고법 2012. 4. 26. 선고 2011나97616 판결)은, 피고들이 이 사건 소송 계속 사실을 처음부터 알지 못한 채 제1심판결이 선고되었고, 판결정본이 공시송달의 방법으로 송달됨으로써 판결의 선고 및 송달 사실을 알지 못하였으며 이를 알지 못한 데 과실이 없다고 봄이 상당하다고 하여, 피고보조참가인이 추후보완한 항소가 적법하다고 판단한 후 본안에까지 나아가 심리하여 제1심판결을 취소하고 원고의 청구를 모두 기각함
• 상고이유: 원고가 원심의 보충송달 및 상소의 추후보완에 관한 법리오해를 주장함

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
민사소송법 제173조 제1항	소송행위 추후보완 사유(당사자가 책임질 수 없는 사유)
민사소송법 제186조 제1항	보충송달(동거인에 대한 송달)
민사소송법 제208조 제3항 제2호	자백간주에 의한 판결

판례요지

• 공시송달로 전환된 이후 불변기간 도과와 추후보완 사유 해당 여부
  • 민사소송법 제173조 제1항에 규정된 ‘당사자가 책임질 수 없는 사유’란 당사자가 소송행위를 하기 위하여 일반적으로 하여야 할 주의를 다하였음에도 불구하고 그 기간을 준수할 수 없었던 사유를 가리킴
  • 소송의 진행 도중 통상의 방법으로 소송서류를 송달할 수 없게 되어 공시송달의 방법으로 송달한 경우에는 처음 소장부본의 송달부터 공시송달의 방법으로 소송이 진행된 경우와 달라서 당사자에게 소송의 진행상황을 조사할 의무가 있음
  • 당사자가 이러한 소송의 진행상황을 조사하지 않아 불변기간을 지키지 못하였다면 이를 당사자가 책임질 수 없는 사유로 말미암은 것이라고 할 수 없음(대법원 2004. 7. 22. 선고 2004다16082 판결, 대법원 2006. 3. 10. 선고 2006다3844 판결 등 참조)
  • 따라서 소송 진행 도중 공시송달로 전환된 경우 당사자에게는 소송 진행상황을 조사할 의무가 있고, 이를 게을리하여 불변기간을 도과한 것은 당사자가 책임질 수 없는 사유에 해당하지 아니함
• 보충송달의 ‘송달할 장소’·‘동거인’의 의미 및 증명책임의 소재
  • 민사소송법 제186조 제1항에 의하면 근무장소 외의 송달할 장소에서 송달받을 사람을 만나지 못한 때에는 동거인 등으로서 사리를 분별할 지능이 있는 사람에게 서류를 교부하는 방법으로 송달할 수 있음
  • 여기에서 말하는 ‘송달할 장소’가 반드시 송달을 받을 사람의 주민등록상의 주소지에 한정되는 것은 아니며, ‘동거인’ 역시 송달을 받을 사람과 사실상 동일한 세대에 속하여 생활을 같이 하는 사람이기만 하면 됨(대법원 2000. 10. 28.자 2000마5732 결정 등 참조)
  • 판결의 선고 및 송달 사실을 알지 못하여 상소기간을 지키지 못한 데 과실이 없다는 사정은 상소를 추후보완하고자 하는 당사자 측에서 주장·입증하여야 함
  • 따라서 피고 1이 위 소장부본 등의 송달 당시 해당 장소에 거주하면서 소외인과 함께 생활하지 아니하였다는 점 등은 피고들이나 피고들을 위하여 항소를 추후보완한 피고보조참가인이 입증하여야 함

4) 적용 및 결론

쟁점 1: 공시송달 전환 후 불변기간 도과와 추후보완 사유 해당 여부

• 법리: 소송 진행 도중 통상의 송달 방법에서 공시송달로 전환된 경우 당사자에게는 소송 진행상황을 조사할 의무가 있고, 이를 게을리하여 불변기간을 도과한 것은 당사자가 책임질 수 없는 사유에 해당하지 아니함
• 포섭: 이 사건에서 판결정본이 공시송달의 방법으로 송달되었으나, 이는 처음 소장부본의 송달부터 공시송달로 진행된 것이 아니라 소송 진행 도중 공시송달로 전환된 경우이므로, 피고들에게는 소송의 진행상황을 조사할 의무가 있었음
• 결론: 원심이 판결의 선고 및 송달 사실을 알지 못한 데 과실이 없다고 본 판단은 위 법리에 배치됨

쟁점 2: 보충송달의 적법성과 증명책임의 소재

• 법리: ‘송달할 장소’는 주민등록상 주소지에 한정되지 아니하고, ‘동거인’은 송달받을 사람과 사실상 동일 세대에 속하여 생활을 같이 하는 사람이면 족하며, 상소기간을 지키지 못한 데 과실이 없다는 사정에 대한 증명책임은 추후보완을 주장하는 당사자 측에 있음

• 포섭: 피고 1의 동생인 소외인이 ‘남양주시 (이하 생략) 723동 101호’에서 동거인으로서 소장부본 등을 수령하였는바, 피고 1이 위 송달 당시 그 장소에서 소외인과 함께 생활하지 아니하였다는 점은 피고들이나 피고보조참가인이 입증하여야 함에도, 이들은 그러한 사정에 대하여 별다른 주장이나 입증을 한 바 없음. 오히려 피고보조참가인은 항소장과 보조참가신청서를 통하여 피고 1이 소장부본 및 변론기일통지서를 수령하고도 상속 포기를 이유로 응소하지 않았다고 주장하였을 뿐임

• 결론: 원심이 최초 소장부본 송달이 부적법하여 무효라는 전제 아래 피고 1이 소송 계속 및 제1심판결의 선고 사실을 알지 못하였으며 이를 알지 못한 데 과실이 없다고 하여 피고보조참가인의 추후보완 항소를 적법하다고 판단한 것은 보충송달과 상소의 추후보완에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있음

• 최종 결론: 원심판결 파기, 이 법원이 자판하여 이 사건 항소 각하(항소기간 도과 후 제기되어 추후보완 사유 없어 부적법하고 그 흠을 보정할 수 없음). 항소 이후의 소송비용은 피고보조참가인이 부담

참조: 대법원 2012. 10. 11. 선고 2012다44730 판결