2013도16162 직권남용권리행사방해·직권남용체포

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 변호인이 되려는 의사를 표시한 자가 객관적으로 변호인이 될 가능성이 있는 경우 신체구속을 당한 피고인·피의자와의 접견을 제한할 수 있는지 여부
• 변호인 또는 변호인이 되려는 자의 접견교통권 행사가 그 한계를 일탈하였는지 판단하는 기준
• 경찰관의 현행범인 체포가 요건을 갖추지 못한 경우 공무집행방해죄의 성립요건인 적법한 공무집행에 해당하는지 여부
• 사법경찰관이 체포 요건이 충족되지 않음을 알 수 있었음에도 미필적 고의로 체포하여 권리행사를 방해한 경우 직권남용체포죄·직권남용권리행사방해죄가 성립하는지 여부

소송법적 쟁점

• 법원이 재정신청서 송부 후 형사소송법 제262조 제1항 기간 내 통지하지 않은 채 공소제기결정을 한 잘못을 본안사건에서 다툴 수 있는지 여부

2) 사실관계

• 피고인: 20년 이상 인신구속에 관한 직무를 수행한 경찰관으로, 이 사건 당시 현장 지휘관 임무를 맡고 있었음
• 피해자: ◇◇◇◇◇ ◇◇ ◇◇◇◇◇의 노동위원회 위원장이자 변호사
• 공소외 1: 체포된 노동조합원, 공소외 2 등 조합원 6명도 함께 체포됨
• 2009. 6. 22. □□□□노동조합 위원장이 피해자에게 파업투쟁으로 인한 대량 연행자 발생 시 신속한 변호사 접견이 이루어지도록 조치를 부탁하는 공문을 보냄
• 피고인이 ○○자동차 주식회사△△공장 앞에서 전투경찰대원들을 동원하여 조합원 공소외 2 등 6명을 방패로 에워싸 30분 내지 40분간 이동하지 못하게 하다가 연행하고, 이어 같은 방법으로 공소외 1을 10분간 이동하지 못하게 함
• 피고인은 체포 이유 등을 제대로 고지하지 않다가 피해자 등의 항의를 받은 후에야 고지함
• 피해자가 변호사 신분증을 손에 든 채 수회에 걸쳐 변호사임을 밝히며 공소외 1과의 접견을 요청하였으나, 경찰은 공소외 1에게 피해자를 변호인으로 선임·접견할 의사가 있는지 확인하지 않음
• 피해자가 공소외 1이 탑승한 승합차를 막아서자 전투경찰대원들이 피해자를 둘러싸고 밀어내면서 몸싸움이 벌어졌고, 피고인은 접견요청을 받은 때로부터 2, 3분 만에 피해자를 현행범인으로 체포함
• 피고인은 다른 조합원들을 체포할 때와 달리 상부에 보고하고 지시를 기다리는 절차를 거치지 않은 채 피해자를 체포함
• 원심(수원지법 2013. 11. 28. 선고 2013노888 판결)은 공소외 1에 대한 체포는 현행범인 체포절차를 준수하지 못해 위법하고, 피해자는 '변호인이 되려는 자'로서 접견교통권을 가지며 그 한계를 일탈하지 않았고, 피고인의 피해자 체포는 적법한 공무집행이 아니라고 판단하여 직권남용체포죄 등을 유죄로 인정함
• 상고이유: 피고인과 검사 쌍방이 공소제기절차의 효력, 체포절차의 적법성, 접견교통권의 인정 여부 및 한계, 피해자 체포행위의 적법성, 직권남용의 고의 등에 관한 법리오해를 주장함

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
형사소송법 제262조 제1항, 제2항 제2호	재정신청서 송부 통지의무 및 공소제기결정
형사소송법 제34조	변호인·변호인이 되려는 자의 접견교통권
헌법 제12조 제4항	변호인의 조력을 받을 권리
형법 제13조	고의(미필적 고의 포함)
형법 제123조, 제124조	직권남용권리행사방해죄, 직권남용체포죄
형사소송법 제200조의5, 제213조의2	체포 시 고지의무

판례요지

• 공소제기결정 통지의무 위반을 본안에서 다툴 수 있는지
  • 법원이 재정신청서를 송부받고도 형사소송법 제262조 제1항 기간 내 피의자에게 통지하지 아니한 채 공소제기결정을 하였더라도, 그에 따른 공소가 제기되어 본안사건 절차가 개시된 후에는 다른 특별한 사정이 없는 한 본안사건에서 위 잘못을 다툴 수 없음(대법원 2010. 11. 11. 선고 2009도224 판결, 대법원 2014. 4. 10. 선고 2012도1741 판결 참조)
  • 따라서 본안사건에서 위와 같은 잘못을 다툴 수 없음
• 변호인이 되려는 자의 접견교통권 인정 범위
  • 형사소송법 제34조는 변호인 또는 변호인이 되려는 자에게 신체구속을 당한 피고인·피의자와의 접견교통권을 규정함
  • 변호인이 되려는 의사를 표시한 자가 객관적으로 변호인이 될 가능성이 있다고 인정되는데도 '변호인 또는 변호인이 되려는 자'가 아니라고 보아 접견을 제한하여서는 아니 됨
  • 따라서 객관적으로 변호인이 될 가능성이 있는 자에 대한 접견 제한은 허용되지 않음
• 접견교통권 행사의 한계
  • 접견교통권은 신체구속제도 본래의 목적을 침해하지 아니하는 범위 내에서 행사되어야 하고, 구체적인 시간적·장소적 상황상 현실적으로 보장할 수 있는 한계를 벗어난 접견 시도는 정당한 행사가 아니어서 허용되지 않음
  • 다만 한계를 일탈하여 허용될 수 없다고 판단함에 있어서는 헌법상 변호인의 조력을 받을 권리의 본질적 내용이 침해되는 일이 없도록 신중을 기해야 함(대법원 2007. 1. 31.자 2006모657 결정 참조)
  • 따라서 한계 일탈 여부는 신체구속제도의 목적과 변호인 조력권의 본질을 함께 고려해 신중히 판단해야 함
• 경찰관의 현행범인 체포가 적법한 공무집행인지
  • 공무집행방해죄는 공무원의 직무집행이 적법한 경우에 한하여 성립하고, 적법한 공무집행은 추상적 권한에 속할 뿐 아니라 구체적 직무집행의 법률상 요건과 방식을 갖춘 경우를 가리킴
  • 경찰관이 현행범인 체포의 요건을 갖추지 못하였는데도 실력으로 체포하였다면 적법한 공무집행이라고 볼 수 없음(대법원 2011. 5. 26. 선고 2011도3682 판결 참조)
  • 따라서 요건을 갖추지 못한 현행범인 체포는 적법한 공무집행이 아님
• 직권남용체포죄·직권남용권리행사방해죄의 성립요건
  • 현행범인 체포요건 충족 여부에 관한 검사·사법경찰관의 판단에는 상당한 재량이 있으나, 체포 당시 상황에 비추어도 그 판단이 경험칙상 현저히 합리성을 잃은 경우 그 체포는 위법함
  • 범죄의 고의는 확정적 고의뿐 아니라 결과 발생을 인식하고 용인하는 미필적 고의도 포함함
  • 사법경찰관이 체포 당시 상황을 고려해 경험칙에 비추어 현저하게 합리성을 잃지 않은 채 판단하면 체포 요건이 충족되지 아니함을 충분히 알 수 있었는데도, 재량 범위를 벗어난다는 사실을 인식하고 그 결과를 용인한 채 사람을 체포하여 권리행사를 방해하였다면 직권남용체포죄와 직권남용권리행사방해죄가 성립함
  • 따라서 위 요건을 충족하는 체포는 직권남용체포죄·직권남용권리행사방해죄를 구성함

4) 적용 및 결론

쟁점 1: 공소제기결정 통지의무 위반을 본안에서 다툴 수 있는지 여부

• 법리: 재정신청서 송부 통지를 하지 않은 채 공소제기결정을 하였더라도 본안절차 개시 후에는 다른 특별한 사정이 없는 한 본안에서 다툴 수 없음
• 포섭: 재정신청서를 송부받은 법원이 피고인에게 통지하지 않은 채 심리를 진행하여 공소제기결정을 하였더라도, 이는 본안사건에서 다툴 수 없는 사유에 해당함
• 결론: 공소제기가 무효라는 상고이유 주장은 받아들일 수 없음

쟁점 2: 변호인이 되려는 자의 접견교통권 인정 여부

• 법리: 객관적으로 변호인이 될 가능성이 있는 자는 '변호인이 되려는 자'로서 접견교통권을 가지며 그 접견을 제한할 수 없음
• 포섭: 피해자는 파업투쟁 시 신속한 변호사 접견 협조를 요청받은 노동위원회 위원장인 변호사로서, 변호사 신분증을 밝히며 공소외 1에 대한 접견을 수회 요청하였으므로 '변호인이 되려는 자'로서 접견교통권을 갖는 지위에 있었음
• 결론: 피해자의 접견교통권을 인정한 원심 판단에 법리오해가 없음

쟁점 3: 접견교통권 행사가 한계를 일탈하였는지 여부

• 법리: 접견교통권은 신체구속제도 본래 목적을 침해하지 않는 범위 내에서 행사되어야 하나, 한계 일탈 판단은 변호인 조력권 본질 침해가 없도록 신중해야 함
• 포섭: 체포 절차의 위법성에 계속 이의가 제기되었는데도 아무 조치가 없었던 점, 대치상황이나 물리적 충돌 우려·도주·증거인멸 우려가 없었던 점에 비추어, 피해자가 계속 접견을 요청한 것은 신체구속제도의 목적을 침해하지 않는 범위 내의 정당한 행사였음
• 결론: 접견교통권의 한계를 일탈하지 않았다는 원심 판단에 법리오해가 없음

쟁점 4: 피해자에 대한 현행범인 체포가 적법한 공무집행인지 여부

• 법리: 현행범인 체포의 요건을 갖추지 못한 채 실력으로 체포하였다면 적법한 공무집행이라고 볼 수 없음
• 포섭: 피해자가 별다른 유형력을 행사하지 않았음에도 피고인이 접견요청을 받은 지 2, 3분 만에 피해자를 현행범인으로 체포한 것은, 접견을 수락하거나 다른 장소에서 접견하도록 안내하는 등 적절한 조치가 가능했음에도 그러지 않은 것으로서 직무집행의 법령상 요건과 필요성·상당성을 결여함
• 결론: 피해자에 대한 현행범인 체포가 적법한 공무집행이 아니라는 원심 판단에 법리오해가 없음

쟁점 5: 직권남용의 고의 유무

• 법리: 체포 요건이 충족되지 않음을 경험칙상 알 수 있었음에도 재량 범위를 벗어난다는 사실을 인식·용인한 채 체포한 경우 미필적 고의로 직권남용체포죄 등이 성립함
• 포섭: 피고인은 20년 이상 인신구속 직무를 수행하며 체포 절차를 숙지하고 있었고 변호사인 피해자의 문제 제기를 알고 있었음에도, 다른 조합원 체포 때와 달리 상부 보고·지시 대기 절차를 거치지 않은 채 피해자를 체포하여 재량 범위를 벗어남을 미필적으로 인식·용인함
• 결론: 직권남용의 고의와 기대가능성에 관한 원심 판단에 법리오해가 없음
• 최종 결론: 상고를 모두 기각함

참조: 대법원 2017. 3. 9. 선고 2013도16162 판결