2013두16746 행정부작위위법

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 지방자치법 제17조 제1항이 정한 주민소송의 대상이 되는 '재산의 관리·처분에 관한 사항'이나 '공금의 부과·징수를 게을리한 사항'의 의미와 범위는 무엇인지 여부
• 이행강제금의 부과·징수를 게을리한 행위가 주민소송 대상인 공금의 부과·징수를 게을리한 사항에 해당하는지 여부
• 위법하게 공금의 부과·징수를 게을리한 사실이 인정되기 위한 전제로 지방자치단체 집행기관 등의 그 공금에 대한 부과·징수가 가능하여야 하는지 여부

소송법적 쟁점

• 재무회계와 관련이 없는 행위(사용승인처분, 시정명령, 원상회복, 대집행, 시정조치 등)에 대한 부분이 주민소송의 대상이 되는지 여부
• 원심이 대상적격에 관한 법리를 오해하였더라도 불이익변경금지 원칙에 따라 항소기각으로 소각하 결론을 유지한 조치가 결과적으로 정당하여 파기사유가 되지 않는지 여부

2) 사실관계

• 원고는 이 사건 주민소송을 제기한 주민이고, 피고는 서울특별시 영등포구청장임
• 소외 회사는 백화점 영등포점 B관 건축물(이 사건 백화점 건물)의 부설주차장 일부를 위법하게 용도변경하고, 도시교통정비촉진법상 요구되는 주차대수 전부를 부설주차장으로 확보하지 않은 채 그중 109대를 별도의 주차전용건물에 설치함
• 원고는 지방자치법 제17조 제1항, 제2항에서 정한 주민소송으로, 피고가 소외 회사에 대하여 한 이 사건 백화점 건물에 관한 사용승인처분의 취소 또는 무효확인(제2항 제2호)을 구하는 한편, 선택적으로 부설주차장 주차대수 미확보와 관련한 위법사항에 대하여 피고가 사용승인 취소·시정명령·이행강제금 부과·건축물대장 위반내용 기재 등을 하지 않거나 원상회복·대집행·시정조치를 취하지 아니한 것에 대한 위법 확인(제2항 제3호)을 구함
• 소외 회사는 부설주차장 일부를 판매시설로 용도변경할 당시 건축법령의 규정에 따라 관할 행정청의 적법한 허가를 받아 용도변경의 사용승인을 얻은 사실이 인정됨
• 제1심은 이 사건 소를 각하함
• 원심(서울고법 2013. 7. 17. 선고 2012누39126 판결)은 불이익변경금지 원칙을 적용하여 원고의 항소를 기각함으로써 이 부분 소를 각하한 제1심의 결론을 유지함
• 원고의 상고이유는 주민소송의 인정 요건, 건축법상 이행강제금 부과 요건에 관한 법리오해를 다툼

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
지방자치법 제17조 제1항	주민소송 대상이 되는 재무회계 관련 사항
지방자치법 제17조 제2항 제3호	게을리한 사실의 위법 확인을 구하는 주민소송
건축법 제79조 제1항, 제80조	위반 건축물에 대한 시정명령 및 이행강제금 부과 요건

판례요지

• 주민소송 대상의 의미와 범위
  • 주민소송 제도는 주민으로 하여금 지방자치단체의 위법한 재무회계행위의 방지 또는 시정을 구할 수 있도록 함으로써 지방재무회계에 관한 행정의 적법성을 확보하려는 데 목적이 있음
  • 주민소송의 대상이 되는 '재산의 관리·처분에 관한 사항'이나 '공금의 부과·징수를 게을리한 사항'은 지방자치단체의 소유에 속하는 재산의 가치를 유지·보전 또는 실현함을 직접 목적으로 하는 행위 또는 그와 관련된 공금의 부과·징수를 게을리한 행위를 말하고, 그 밖에 재무회계와 관련이 없는 행위는 지방자치단체의 재정에 어떤 영향을 미친다고 하더라도 주민소송의 대상에 해당하지 아니함
  • 따라서 사용승인처분, 사용승인의 취소 또는 시정명령, 건축물대장에의 위반내용 기재, 원상회복, 대집행, 시정조치 등과 관련한 부분은 재무회계 행위에 해당하지 아니하여 주민소송의 대상이 되지 아니함
• 이행강제금 부과·징수 게을리와 주민소송 대상성
  • 이행강제금은 지방자치단체의 재정수입을 구성하는 재원 중 하나로서 '지방세외수입금의 징수 등에 관한 법률'에서 이행강제금의 효율적인 징수 등에 필요한 사항을 특별히 규정하는 등 그 부과·징수를 재무회계 관점에서도 규율하고 있음
  • 따라서 이행강제금의 부과·징수를 게을리한 행위는 주민소송의 대상이 되는 공금의 부과·징수를 게을리한 사항에 해당함
• 공금 부과·징수 게을리 인정의 전제요건
  • 지방자치법 제17조 제1항, 제2항 제3호의 주민소송 요건인 위법하게 공금의 부과·징수를 게을리한 사실이 인정되기 위해서는 그 전제로서 관련 법령상의 요건이 갖추어져 지방자치단체의 집행기관 등의 그 공금에 대한 부과·징수가 가능하여야 함
  • 건축법상의 이행강제금과 그 전제가 되는 시정명령은 그 건축물 등이 건축법이나 건축법에 따른 명령이나 처분에 위반되는 경우에 한하여 할 수 있음(건축법 제79조 제1항, 제80조)
  • 따라서 관련 법령상 부과·징수가 가능한 경우가 아니면 위법하게 공금의 부과·징수를 게을리한 사실 자체가 인정될 수 없음

4) 적용 및 결론

쟁점 1: 이행강제금 부과 부분을 제외한 나머지 부분의 대상적격

• 법리: 재무회계와 관련이 없는 행위는 지방자치단체 재정에 영향을 미치더라도 주민소송의 대상이 되지 아니함
• 포섭: 사용승인처분, 사용승인의 취소 또는 시정명령, 건축물대장에의 위반내용 기재, 원상회복, 대집행, 시정조치 등과 관련한 부분은 주민소송의 대상이 되는 재무회계 행위에 해당하지 아니함이 명백하므로 이에 관한 소는 부적법함. 원심이 이 부분에 관한 소가 적법하다고 보아 본안 판단에 나아간 데에는 주민소송의 대상적격 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 있으나, 원심이 불이익변경금지 원칙을 적용하여 원고의 항소를 기각함으로써 이 부분 소를 각하한 제1심의 결론을 유지한 조치는 결과적으로 정당함
• 결론: 위와 같은 원심의 잘못은 판결에 영향을 미쳤다고 할 수 없어 원심을 파기할 사유가 되지 아니함

쟁점 2: 이행강제금 부과를 게을리한 부분

• 법리: 위법하게 공금의 부과·징수를 게을리한 사실이 인정되기 위해서는 관련 법령상 부과·징수가 가능하여야 하고, 건축법상 이행강제금과 그 전제인 시정명령은 건축물 등이 건축법이나 그에 따른 명령·처분에 위반되는 경우에 한하여 가능함
• 포섭: 소외 회사는 이 사건 백화점 건물의 부설주차장 일부를 판매시설로 용도변경함에 있어 당시 건축법령의 규정에 따라 관할 행정청의 적법한 허가를 받아 용도변경의 사용승인을 얻었으므로, 소외 회사가 건축법이나 건축법에 따른 명령 등을 위반한 사실이 있다고 보기 어려움
• 결론: 피고가 소외 회사에 대하여 건축법상 이행강제금을 부과하지 않은 행위가 위법하게 공금의 부과를 게을리한 사실에 해당하지 않는다고 한 원심의 결론은 정당하고, 주민소송의 인정 요건이나 건축법상 이행강제금 부과 요건에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없음
• 최종 결론: 상고 기각. 상고비용은 원고가 부담함

참조: 대법원 2015. 9. 10. 선고 2013두16746 판결