2013헌바112 근로기준법 제11조 제2항 위헌소원

1) 쟁점

적법요건 판단

• 청구인의 대리인이 근로기준법 제11조 제1항의 위헌여부를 청구취지로 추가하였으나, 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 법원의 위헌법률심판제청신청 기각·각하 대상이 된 규정에 대해서만 청구할 수 있으므로 위헌법률심판제청신청기각결정의 대상이 아닌 근로기준법 제11조 제1항에 대한 청구는 부적법함(헌재 2004. 6. 24. 2002헌바15; 헌재 2007. 10. 4. 2005헌바71 참조) — 심판대상을 근로기준법 제11조 제2항으로 한정함
• 청구인의 평등원칙(헌법 제11조 제1항)·근로조건 법정주의(헌법 제32조 제3항) 위반 주장은 결국 하위규범인 시행령이 근로기준법 제23조 제1항을 적용대상에서 누락한 하위입법의 불충분을 지적하는 것이고, 대통령령에 위헌성이 있더라도 그로 인하여 수권법률조항인 심판대상조항이 당연히 위헌으로 되는 것은 아니므로(헌재 2015. 7. 30. 2013헌바416 참조), 심판대상조항에 대한 법률유보원칙·포괄위임금지원칙 위배 여부 판단 외에 별도로 판단하지 아니함

본안 판단

• 상시 4명 이하 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 대하여 대통령령으로 정하는 바에 따라 근로기준법의 일부 규정을 적용할 수 있도록 위임한 근로기준법 제11조 제2항이 법률유보원칙(헌법 제37조 제2항)에 위배되는지 여부(소극)
• 심판대상조항이 포괄위임금지원칙(헌법 제75조)에 위배되는지 여부(소극, 반대의견 있음)

2) 사실관계

• 청구인은 2010. 5. 17. 근로자 4명 이하 사업장인 변호사 사무실의 사무장으로 채용된 지 일주일 후 고용계약 해지를 통고받고 100만 원을 지급받음
• 심판대상조항: 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전부개정된 것) 제11조(적용 범위) ② 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 대하여는 대통령령으로 정하는 바에 따라 이 법의 일부 규정을 적용할 수 있다.
• 관련조항: 같은 법 제11조 ① 이 법은 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용한다. 다만, 동거하는 친족만을 사용하는 사업 또는 사업장과 가사 사용인에 대하여는 적용하지 아니한다. 제23조 ① 사용자는 근로자에게 정당한 이유 없이 해고, 휴직, 정직, 전직, 감봉, 그 밖의 징벌을 하지 못한다.
• 청구인은 미지급임금·부당해고 위자료 지급 소송에서 일부승소판결이 2011. 7. 28. 확정됨(대법원 2011다37995)
• 이후 사용자가 근로기준법 제23조 제1항을 위반하여 부당해고를 하였다고 주장하며 해고무효확인의 소를 제기하였다가 손해배상금·위자료 청구로 변경하였으나 청구기각판결을 받음(대구지방법원 김천지원 2011가합767, 대구고등법원 2012나175, 대법원 2012다82367)
• 상고심 계속 중 근로기준법 제11조 제2항이 포괄위임에 해당하여 위헌이라 주장하며 위헌법률심판제청신청을 하였으나 2013. 2. 28. 기각되자(대법원 2012카기620), 2013. 4. 18. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 이 사건 헌법소원심판을 청구함. 그 후 대법원 상고기각으로 청구기각판결이 확정됨(대법원 2012다82367)
• 청구인 주장: 심판대상조항이 근로기준법 제23조 제1항과 같은 근로자의 본질적 권리를 4인 이하 사업장에 적용되지 않을 수 있게끔 백지위임하여 헌법 제37조 제2항(법률유보원칙)에 위배됨, 예측 불가능한 백지위임으로 포괄위임금지원칙에 위배됨, 근로기준법 제23조 제1항이 적용되지 않을 수 있게 하여 헌법 제32조 제3항 위반, 사업장 규모라는 우연한 요소로 차별하여 헌법 제11조 제1항 평등원칙 위반

3) 적용법령 및 결정요지

적용법령

조문	요지
근로기준법 제11조 제2항	상시 4명 이하 사업장에 대해 대통령령으로 정하는 바에 따라 근로기준법 일부 규정을 적용할 수 있도록 위임 — 심판대상조항
헌법 제37조 제2항	기본권 제한은 법률로써 하여야 한다는 법률유보원칙
헌법 제75조	위임입법의 근거 및 구체적 범위 한정 요건(포괄위임금지원칙)
근로기준법 제11조 제1항	상시 5명 이상 근로자 사용 사업장에는 근로기준법을 전부 적용
근로기준법 제23조 제1항	사용자의 정당한 이유 없는 해고 등 부당해고등의 제한
구 근로기준법 시행령 [별표 1]	4인 이하 사업장에 적용되는 근로기준법 조항의 구체적 목록

결정요지

• 적법요건 판단: 근로기준법 제11조 제1항은 법원의 위헌법률심판제청신청기각결정의 대상이 아니므로 그에 대한 청구는 부적법하여 심판대상에서 제외함. 평등원칙·근로조건 법정주의 위반 주장은 하위규범인 시행령의 불충분한 입법을 다투는 것으로서 수권법률조항인 심판대상조항의 위헌 여부와는 별개이므로 별도로 판단하지 아니함
• 본안 판단:
  • 법률유보원칙: 근로기준법 제11조 제1항에서 전부적용 범위를 5인 이상 사업장으로 한정하고 4인 이하 사업장에는 일부만 적용할 수 있도록 한 것이 심판대상조항에 의하여 법률로 명시적으로 규정되어 있는 이상, 구체적인 개별 조항의 적용 여부까지 입법자가 반드시 법률로 규율하여야 하는 사항이라고 볼 수 없음. 심판대상조항이 대통령령으로 규율하도록 위임한 것이 포괄위임의 한계를 준수하는 한 법률유보원칙에 위배되지 아니함
  • 포괄위임금지원칙: 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임한다 함은 법률에 이미 대통령령 등 하위법규에 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 구체적이고 명확하게 규정되어 있어 누구라도 그 자체로부터 대통령령 등에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 함을 의미함(헌재 2011. 12. 29. 2010헌바385등 참조). 예측가능성 유무는 당해 조항 하나만 아니라 관련 법조항 전체를 유기적·체계적으로 종합 판단하고, 대상법률의 성질에 따라 구체적·개별적으로 검토함(헌재 2015. 1. 29. 2013헌바173 참조). 위임의 구체성·명확성 요구 정도는 규율대상의 종류와 성격에 따라 다르며, 수익적 행정의 경우 그 요구가 완화됨(헌재 1998. 2. 27. 95헌바59; 헌재 2006. 12. 28. 2005헌바59). 심판대상조항은 적용이 제외되어 있던 4인 이하 사업장에 적용할 조항을 형성하는 규정이므로 위임의 구체성·명확성 요구가 상당 부분 완화됨(헌재 2016. 2. 25. 2015헌바191). 심판대상조항이 근로기준법의 어떤 규정을 적용할지에 관한 기준을 명시적으로 두고 있지 않으나, 근로기준법의 법규범성을 실질적으로 관철하기 위하여 적용 범위를 점차 확대해 나간 시행령의 연혁 및 입법취지, 근로자보호 필요성과 사용자의 법 준수능력 간의 조화를 종합 고려하면, 사용자의 부담이 그다지 문제되지 않으면서 근로자 보호필요성의 측면에서 우선적으로 적용될 수 있는 근로기준법의 범위를 선별하여 적용할 것을 대통령령에 위임한 것으로 볼 수 있어 예측할 수 있음

4) 적용 및 결론

쟁점 1: 법률유보원칙(헌법 제37조 제2항) 위반 여부

• 법리: 법률유보원칙은 법률에 근거한 규율을 요청하는 것으로 형식이 반드시 법률일 필요는 없으나 법률상의 근거는 있어야 하고, 국민의 기본권 실현에 관련된 영역에서는 입법자 스스로 본질적 사항을 형식적 의미의 법률로 규율하여야 한다는 의회유보원칙까지 내포함(헌재 1999. 5. 27. 98헌바70; 헌재 2008. 2. 28. 2006헌바70; 헌재 2009. 2. 26. 2008헌마370등 참조)
• 포섭: 근로기준법 제11조 제1항이 전부적용 범위를 5인 이상 사업장으로 한정하고, 4인 이하 사업장에는 근로기준법을 일부만 적용할 수 있다는 것 자체가 심판대상조항(제11조 제2항)에 의해 법률로 명시적으로 규정되어 있으므로, 구체적으로 어느 조항이 적용될지까지 반드시 법률로 규율하여야 하는 사항은 아님
• 결론: 심판대상조항이 포괄위임의 한계를 준수하는 한 법률유보원칙에 위배되지 아니함

쟁점 2: 포괄위임금지원칙(헌법 제75조) 위반 여부

• 법리: 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임하였다 함은 법률에 대통령령에 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 구체적·명확하게 규정되어 그로부터 대강을 예측할 수 있어야 함을 의미하며, 위임의 구체성·명확성 요구 정도는 규율대상의 종류·성격에 따라 다르고 수익적 행정의 경우 완화됨

• 포섭: 심판대상조항은 원래 적용이 제외되어 있던 4인 이하 사업장에 적용할 근로기준법 조항을 새로이 형성하는 수익적 성격의 규정이어서 위임의 구체성·명확성 요구가 상당 부분 완화됨. 명시적 기준은 없으나 근로기준법 시행령이 5인 이상 사업장 전부적용, 4인 이하 사업장 일부적용으로 점차 범위를 확대해 온 연혁·입법취지와 근로자보호 필요성·사용자의 법 준수능력 간 조화를 종합하면, 사용자 부담이 크지 않으면서 근로자 보호필요성이 큰 조항을 선별하여 적용할 것을 위임한 것으로 볼 수 있어 그 대강을 예측할 수 있음

• 결론: 포괄위임금지원칙에 위배되지 아니함

• 최종 결론: 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전부개정된 것) 제11조 제2항은 헌법에 위반되지 아니함(재판관 이석태, 김기영의 반대의견 있음, 나머지 관여 재판관 일치)

5) 반대의견

재판관 이석태, 재판관 김기영은 심판대상조항이 포괄위임금지원칙을 위반하여 헌법에 합치되지 아니한다고 봄.

• 포괄위임금지원칙은 수범자의 예측가능성 보장뿐 아니라, 국민의 기본권·기본의무와 관련된 중요 사항 내지 본질적 내용에 대한 정책 형성 기능은 입법부가 담당하고 행정부에 넘겨서는 안 된다는 의미임(헌재 1996. 10. 31. 93헌바14 참조). 규율대상이 기본권적 중요성을 가질수록 국회의 법률에 의한 규율밀도의 요구정도는 증대됨(헌재 2004. 3. 25. 2001헌마882 참조)
• 헌법 제32조 제3항이 헌법 제75조와 별도로 근로조건의 기준을 법률로 정하도록 한 것은 근로자·사용자 간 첨예한 이해관계 대립 사항을 민주적 정당성 있는 입법자가 법률로 정할 필요성을 강조한 것이고, 최저 근로기준은 국민의 근로기본권·직업의 자유·재산권과 관련된 핵심적·본질적 요소이므로 법률의 형식으로 명확히 규정하여야 함(헌재 2011. 7. 28. 2009헌마408; 헌재 2011. 9. 29. 2010헌가93 참조)
• 심판대상조항은 4인 이하 사업장에 어떠한 조항들이 적용될지에 관하여 법률에 아무런 기준을 두지 않고 이를 모두 대통령령에 위임하고 있어, 관련 법조항 전체를 유기적·체계적으로 종합해도 수범자·행정부 모두 무엇을 기준으로 삼아야 하는지 예측·판단할 수 없음. 부당해고 제한(제23조 제1항)은 사용자에게 부담이 되어 적용 제외되었을 것이라고 예측할 수 있다고 보더라도, 해고예고수당을 정한 제26조가 왜 사용자 부담에도 불구하고 적용되는 조항으로 나열되었는지 설명할 수 없음. '4인 이하 사업장에게 준수의무를 부과하기 곤란한 것'이라는 위임기준은 근로기준법 대부분이 사용자 의무 이행을 전제로 함을 고려하면 실질적으로 기준이 존재하지 않음을 의미함
• 결론: 심판대상조항은 국회가 보유한 입법권한을 실질적으로 행정부에 전부 일임한 것으로서 헌법 제75조의 포괄위임금지원칙, 헌법 제32조 제3항의 근로조건 법정주의, 헌법 제40조 및 권력분립원칙에 위배되어 헌법에 위반됨. 다만 해당 조항은 4인 이하 사업장에 근로기준법이 일부나마 적용될 수 있는 근거이므로 효력은 계속 존속시키되, 입법자가 조속히 대통령령 위임의 구체적 기준을 마련하여야 함

참조: 헌법재판소 2019. 4. 11. 선고 2013헌바112 결정