2015다34444 법무사사무원승인취소처분무효확인등

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 법률의 시행령이나 시행규칙의 내용이 모법의 입법 취지와 관련 조항 전체를 유기적·체계적으로 살펴보아 모법의 해석상 가능한 것을 명시한 것에 지나지 않거나 모법 조항의 취지에 근거하여 이를 구체화하기 위한 것인 경우, 모법에 직접 위임하는 규정을 두지 않았다고 하여 무효인지 여부
• 법무사규칙 제37조 제6항 후단이 모법인 법무사법 제23조 제4항의 위임 범위를 일탈한 것이어서 법률유보원칙에 위배되는지 여부

소송법적 쟁점

• 행정청의 행위가 항고소송의 대상이 될 수 있는지 판단하는 기준 및 처분에 법령상 근거가 있는지, 행정절차법에서 정한 처분절차를 준수하였는지가 소송요건 심사단계에서 고려할 요소인지 여부
• 행정처분의 직접 상대방이 아닌 자에게 처분의 취소를 구할 원고적격이 인정되는 경우, 및 법무사의 사무원 채용승인 신청에 대한 지방법무사회의 '채용승인 거부' 또는 '채용승인 취소' 조치가 항고소송의 대상인 '처분'에 해당하여 사무원이 될 수 없게 된 사람에게도 원고적격이 인정되는지 여부
• 행정소송법상 항고소송으로 제기하여야 할 사건을 민사소송으로 잘못 제기하였으나 수소법원이 항고소송에 대한 관할도 동시에 가지고 있는 경우, 법원이 취하여야 할 조치

2) 사실관계

• 원고는 피고 부산지방법무사회로부터 법무사 사무원 채용승인을 받아 2013. 12. 5.부터 법무사 소외 1 사무소의 사무원으로 근무하던 사람
• 원고는 위 채용 이전인 2013. 10. 15.부터 같은 달 29일까지 피고로부터 채용승인을 받지 않은 상태에서 법무사 소외 2 사무소에서 근무하면서 사무원 소외 3을 고용하여 부당한 사건 유치 등을 함
• 피고는 2014. 3. 31. 법무사 사무원 징계위원회를 개최하여 원고의 위 행위가 징계규정 제4조 제2 내지 5호의 징계사유에 해당한다는 이유로 원고에 대하여 종사정지 3월의 징계처분을 하고 그 무렵 이를 통지함
• 원고가 종사정지 3월의 징계처분에 불응하여 법무사 소외 1 사무소에서 계속 근무하자, 피고는 2014. 6. 2. 다시 징계위원회를 개최하여 '원고가 종사정지 처분에 불응하여 징계규정 제4조 제1, 2, 4호의 징계사유에 해당한다'는 이유로 법무사규칙 제37조 제6항에 근거하여 원고의 사무원 채용승인을 취소하는 결정(이 사건 채용승인취소)을 하고 그 무렵 법무사 소외 1과 원고에게 통지함
• 원고는 2014. 6. 24. 피고를 상대로 '이 사건 채용승인취소가 무효임을 확인한다'라고 청구하는 이 사건 소를 부산지방법원에 민사소송으로 제기함
• 원고는 이 사건 채용승인취소의 근거규정인 법무사규칙 제37조 제6항 후단(이 사건 규칙조항)이 모법인 법무사법 제23조 제4항의 위임 범위를 일탈한 것이어서 법률유보원칙에 위배되므로 무효이고, 무효인 이 사건 규칙조항에 근거한 이 사건 채용승인취소도 무효라는 등의 주장을 함
• 제1심(부산지방법원 민사부)과 원심(부산고법 2015. 5. 27. 선고 2014나8301 판결, 부산고등법원 민사부)은 모두 이 사건 규칙조항이 위임입법의 한계를 일탈하지 않았고, 이 사건 채용승인취소에 절차상·실체상 하자도 없다는 이유로 원고의 청구를 기각함
• 원고는 위 판단에 불복하여 상고함

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
행정소송법 제2조 제1항 제1호	항고소송의 대상인 '처분'의 정의
행정소송법 제12조, 제35조	취소소송·무효확인소송의 원고적격
법무사법 제23조 제2항, 제4항	사무원 채용의 결격사유 및 채용에 관한 대법원규칙 위임
법무사규칙 제37조	사무원 채용승인 신청·심사·이의신청·채용승인 취소 절차
헌법 제75조, 제95조	위임입법의 근거 및 한계

판례요지

• 처분성 판단 기준
  • 항고소송의 대상인 '처분'이란 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용을 말함(행정소송법 제2조 제1항 제1호)
  • 행정청의 행위가 항고소송의 대상이 될 수 있는지는 추상적·일반적으로 결정할 수 없고, 구체적인 경우에 관련 법령의 내용과 취지, 행위의 주체·내용·형식·절차, 이해관계인이 입는 불이익 사이의 실질적 견련성, 법치행정의 원리와 관련 행정청·이해관계인의 태도 등을 고려하여 개별적으로 결정하여야 함(대법원 2010. 11. 18. 선고 2008두167 전원합의체 판결 참조)
  • 어떠한 처분에 법령상 근거가 있는지, 행정절차법에서 정한 처분절차를 준수하였는지는 본안에서 처분의 적법성을 판단하는 단계에서 고려할 요소일 뿐, 소송요건 심사단계에서 고려할 요소가 아님(대법원 2016. 8. 30. 선고 2015두60617 판결 참조)
  • 따라서 지방법무사회의 사무원 채용승인 거부·취소 조치도 처분성 판단 기준에 따라 개별적으로 판단하여야 함
• 원고적격 및 항고소송 대상 해당 여부(사안 적용)
  • 불이익처분의 상대방은 직접 개인적 이익의 침해를 받은 자로서 원고적격이 인정되고, 직접 상대방이 아닌 자라도 근거 법규·관련 법규에 의하여 개별적·직접적·구체적으로 보호되는 이익이 있으면 원고적격이 인정됨(대법원 2007. 12. 27. 선고 2005두9651 판결, 대법원 2015. 7. 23. 선고 2012두19496, 19502 판결 등 참조)
  • 법무사가 사무원 채용에 지방법무사회의 승인을 받도록 한 것은 결격사유 해당 여부를 미리 심사하여 사무원의 비리를 예방하고 법무사 직역에 대한 국민의 신뢰를 확보하기 위함이고, 채용승인 업무는 본래 소관 지방법원장의 국가사무였다가 지방법무사회로 이관되었으나 이후에도 소관 지방법원장이 보고·이의신청 처리 등으로 지방법무사회의 업무수행을 감독함
  • 지방법무사회는 법무사 감독이라는 국가사무를 위임받아 수행하는 공법인으로서 사무원 채용승인에 관한 한 공권력 행사의 주체이므로, 채용승인 거부·취소 조치는 항고소송의 대상인 '처분'에 해당함(헌법재판소 2019. 11. 28. 선고 2017헌마759 전원재판부 결정 등 참조)
  • 채용승인 거부·취소로 상대방 법무사뿐만 아니라 그 사람도 사무원으로 근무할 수 없는 불이익을 입고, 법무사규칙 제37조 제4항의 이의신청 절차는 사무원이 되려는 사람의 이익도 보호하려는 취지임
  • 따라서 지방법무사회의 사무원 채용승인 거부·취소 조치는 처분에 해당하고, 그로 인해 사무원이 될 수 없게 된 사람에게도 취소·무효확인을 구할 원고적격이 인정됨
• 민사소송으로 잘못 제기된 경우의 처리
  • 항고소송으로 제기하여야 할 사건을 민사소송으로 잘못 제기한 경우, 수소법원이 항고소송에 대한 관할도 동시에 가지고 있다면, 전심절차 미이행이나 제소기간 도과 등 항고소송으로서의 소송요건을 갖추지 못했음이 명백하여 어차피 부적법하게 되는 경우가 아닌 이상, 원고로 하여금 항고소송으로 소 변경을 하도록 석명권을 행사하여 행정소송법이 정하는 절차에 따라 심리·판단하여야 함(대법원 2020. 1. 16. 선고 2019다264700 판결 등 참조)
  • 따라서 수소법원은 이러한 경우 소를 각하할 것이 아니라 석명권을 행사하여 소 변경을 유도하여야 함
• 위임입법의 한계 및 이 사건 규칙조항의 유효성
  • 법률 하위의 법규명령은 법률의 위임이 없으면 개인의 권리·의무에 관한 내용을 변경·보충하거나 새로운 내용을 정할 수 없지만, 시행령·시행규칙의 내용이 모법의 입법 취지와 관련 조항 전체를 유기적·체계적으로 살펴 모법의 해석상 가능한 것을 명시하거나 모법 조항의 취지를 구체화하기 위한 것인 때에는 모법의 규율 범위를 벗어난 것으로 볼 수 없어, 모법에 직접 위임 규정이 없다고 하여 무효라고 볼 수 없음(대법원 2014. 8. 20. 선고 2012두19526 판결 등 참조)
  • 법무사법 제23조 제4항은 변동하는 사회경제 상황에 대처할 수 있도록 사무원 채용에 관한 사항을 대법원규칙으로 구체화하도록 폭넓게 위임하고 있고, 법무사규칙 제37조 제6항 후단은 다소 추상적인 면이 있더라도 법무사 사무의 공익성·전문성 확보라는 입법 목적을 위하여 필요하며 법관의 법해석작용으로 그 의미가 구체화·명확화될 수 있음
  • 따라서 법무사규칙 제37조 제6항 후단이 모법의 위임 범위를 일탈한 것으로 볼 수 없음

4) 적용 및 결론

쟁점 1: 이 사건 채용승인취소가 항고소송의 대상인 처분에 해당하는지 및 원고에게 원고적격이 인정되는지 여부

• 법리: 지방법무사회는 사무원 채용승인에 관한 한 공권력 행사의 주체인 공법인이므로 채용승인 거부·취소는 처분에 해당하고, 그로 인해 사무원이 될 수 없게 된 사람에게도 원고적격이 인정됨
• 포섭: 이 사건 채용승인취소는 피고가 법무사규칙 제37조 제6항에 근거하여 원고의 사무원 채용승인을 취소한 조치로서 공법인인 지방법무사회의 공권력 행사에 해당하고, 원고는 그 취소로 인하여 법무사 소외 1의 사무원으로 더 이상 채용될 수 없는 불이익을 입었으므로 그 취소·무효확인을 구할 원고적격이 있음
• 결론: 이 사건 채용승인취소는 항고소송의 대상인 처분에 해당하고 원고에게 원고적격이 인정됨

쟁점 2: 민사소송으로 잘못 제기된 이 사건 소를 심리한 원심 조치의 적법 여부

• 법리: 항고소송 사건을 민사소송으로 잘못 제기하였더라도 수소법원이 항고소송 관할도 동시에 가지고 소송요건 흠결이 명백하지 않다면, 법원은 항고소송으로 소 변경을 하도록 석명권을 행사하여야 함
• 포섭: 부산지방법원·부산고등법원은 제1심·항소심 항고소송 관할도 동시에 가지고 있고, 원고는 통지받은 후 제소기간을 준수하여 소를 제기하였으며 그 밖의 소송요건 흠결도 없으므로, 원심으로서는 원고에게 취소소송으로 소 변경을 하도록 석명권을 행사하여 행정소송법이 정하는 절차에 따라 심리·판단하였어야 함
• 결론: 원심이 처분성을 간과한 채 민사소송으로서 본안판단으로 나아간 것은 항고소송의 대상·쟁송방법에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않은 위법에 해당함

쟁점 3: 법무사규칙 제37조 제6항 후단의 법률유보원칙 위배 여부

• 법리: 시행규칙이 모법의 입법 취지를 구체화한 것에 지나지 않는 경우에는 모법에 직접 위임 규정이 없어도 무효가 아님
• 포섭: 법무사법 제23조 제4항이 사무원 채용에 관한 사항을 대법원규칙에 폭넓게 위임하고 있고, 이 사건 규칙조항은 법무사 사무의 공익성·전문성 확보라는 입법 목적에 부합하도록 이를 구체화한 것에 해당함
• 결론: 이 사건 규칙조항이 모법의 위임 범위를 일탈하였다고 볼 수 없다는 원심 판단은 정당하고 법률유보원칙·위임입법의 한계에 관한 법리 오해 없음
• 최종 결론: 원심판결 파기, 사건을 부산고등법원에 환송(항고소송의 대상·쟁송방법에 관한 법리 오해로 인한 심리미진)

참조: 대법원 2020. 4. 9. 선고 2015다34444 판결