2015다50637 근저당권설정등기말소등기절차이행등

1) 쟁점

공동근저당권자가 목적 부동산 일부에 대한 제3자 신청 경매에 소극적으로 참가하여 우선배당을 받은 경우, 나머지 목적 부동산에 관한 근저당권의 피담보채권도 함께 확정되는지 여부.

2) 사실관계

북삼농협은 소외 1에게 3억 5,000만 원을 대출하면서 소외 1 소유의 각 토지와 소외 2 소유의 ○○동 토지 등을 공동담보로 하는 근저당권(채권최고액 4억 9,000만 원)을 설정하였다. 후순위 근저당권자가 ○○동 토지에 경매를 신청하였고, 북삼농협은 소극적으로 참가하여 당시 피담보채권 전액을 우선배당받았다. 이후 북삼농협은 소외 1에게 추가로 8,000만 원을 대출하였고, 피고들이 북삼농협으로부터 근저당권을 양도받아 나머지 각 토지에 대해 근저당권을 행사하자, 원고는 근저당권설정등기 말소를 구하였다.

3) 적용법령 및 판례요지

• 민법 제357조 제1항, 제368조: 공동근저당권자가 일부 부동산에 대한 제3자 신청 경매에 소극적으로 참가하여 우선배당을 받은 경우, 해당 부동산에 관한 피담보채권은 매각대금 납부 시 확정되지만, 나머지 목적 부동산의 피담보채권은 기본거래 종료 등 별도의 확정사유가 없는 한 확정되지 않는다. 소극적 배당참가만으로 기본거래가 종료되었다고 볼 수 없다.
• 우선배당액은 나머지 부동산 경매에서 다시 우선변제권을 행사할 수 없어 채권최고액에서 공제되므로, 후순위 채권자들이 예측하지 못한 손해를 입지 않는다.

4) 적용 및 결론

북삼농협이 ○○동 토지 경매에서 소극적으로 우선배당을 받았어도 기본거래가 종료된 것이 아니므로, 이 사건 각 토지에 관한 근저당권의 피담보채권은 확정되지 않았다. 이후 추가 대출금 8,000만 원이 피담보채권으로 추가되었다. 원심이 피담보채권이 전액 변제로 소멸하였다고 본 것은 법리오해이다. 파기환송.

참조: 대법원 2017. 9. 21. 선고 2015다50637 판결