2015도11679 집회및시위에관한법률위반

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 해당 없음

소송법적 쟁점

• 공소사실 또는 범죄사실의 동일성을 판단하는 기준은 무엇인지 여부
• 집회를 주최하였다는 공소사실과 동일 집회 및 그 이후 계속된 폭력시위에 참가하였다는 이유로 이미 유죄 확정판결을 받은 선행 확정판결의 공소사실이 기본적 사실관계가 동일하여 일사부재리의 효력이 미치는지 여부
• 사실인정을 다투는 상고이유가 적법한 상고이유가 되는지 여부 및 금지통고에 재량권 일탈·남용이 있는지 여부

2) 사실관계

• 피고인 1은 ○○○○○○회의 청년학생위원장, 피고인 2는 그 운영위원, 피고인 3은 그 대외협력팀장임
• ○○○○○○회의 등 50여 개 단체는 '이명박 정권 퇴진과 용산사건 희생자 추모 및 책임자 처벌' 등을 주장하기 위하여 2009. 5. 2. '촛불 1주년 촛불행동의 날 범국민대회'를 개최하기로 함
• 피고인 1은 2009. 4. 21. 서울남대문경찰서장에게 집회신고서를 제출하였으나 2009. 4. 23. 금지통고를 받고 다음 날 그 금지통고서를 수령함
• 그럼에도 ○○○○○○회의 등 50여 개 단체는 2009. 5. 2. 16:55경부터 17:45경까지 서울역 대합실 앞에서 800여 명이 참가한 가운데 위 집회를 개최하였고, 피고인 1은 스피커를 비치하고 피고인 2, 피고인 3 등은 구호를 외치는 등 행사진행을 보조함으로써 공모하여 금지통고된 옥외집회를 주최함
• 피고인 3은 위 집회와 그 이후 계속된 폭력적인 시위에 참가하였다는 이른바 질서위협 집회 및 시위 참가로 인한 집시법 위반죄 등으로 기소되어 유죄 확정판결을 받음(대법원 2015. 10. 15. 선고 2014도15436 판결, 선행 확정판결)
• 원심(서울중앙지법 2015. 7. 10. 선고 2014노5195 판결)은 이 사건 공소사실과 선행 확정판결의 공소사실은 행위의 태양이나 피해법익이 다르고 죄질에도 현저한 차이가 있어 동일한 사실이라 할 수 없다고 보아 피고인 3에 대하여도 별도로 유죄를 인정함
• 피고인 3의 상고이유 요지는 공소사실 동일성 및 일사부재리 효력에 관한 법리오해 주장임
• 피고인 1, 피고인 2의 상고이유 요지는 집회신고서를 적법하게 제출하였음에도 경찰이 자의적으로 금지통고를 하였고, 자신들은 집회 현장을 구경하였을 뿐인데도 원심이 채증법칙에 반하여 사실을 잘못 인정하였다는 취지임

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
집회 및 시위에 관한 법률 제2조 제3호	집회·시위 '주최자'의 정의
집회 및 시위에 관한 법률 제5조 제1항 제2호	금지되는 집회·시위
집회 및 시위에 관한 법률 제8조 제1항 제1호	집회의 금지통고
집회 및 시위에 관한 법률 제22조 제2항, 제4항	벌칙
형사소송법 제326조 제1호	확정판결이 있은 때의 면소 사유

판례요지

• 공소사실·범죄사실 동일성 판단기준
  • 사실의 동일성이 갖는 법률적 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하면서 규범적 요소 또한 아울러 고려하여 판단하여야 함(대법원 1994. 3. 22. 선고 93도2080 전원합의체 판결, 대법원 2010. 10. 14. 선고 2009도4785 판결 등 참조)
• 집회 주최 공소사실과 참가로 인한 선행 확정판결 공소사실의 동일성
  • 주최와 참가는 차이가 있으나 같은 일시·장소에서 있었던 동일한 집회를 대상으로 하는 점에서 범행일시와 장소가 동일함
  • 집회 또는 시위의 주최자는 '자기 이름으로 자기 책임 아래 집회나 시위를 여는 사람이나 단체'를 말하므로(집시법 제2조 제3호), 단순히 참가하였음에 불과한 참가자는 주최자와 구별되고, 동일한 집회의 주최자가 그 참가자도 되는 경우란 개념적으로 상정하기 어려워 주최행위와 참가행위는 서로 양립할 수 없는 관계에 있음
  • 금지통고된 집회 주최로 인한 집시법 위반죄와 질서위협 집회 참가로 인한 집시법 위반죄는 모두 공공의 안녕질서 등을 보호법익으로 하는 점에서 각 행위에 따른 피해법익 역시 본질적으로 다르지 않음
  • 따라서 사회적인 사실관계와 규범적 요소를 아울러 고려하면 이 사건 공소사실과 선행 확정판결의 공소사실은 기본적 사실관계가 동일한 것으로 평가할 수 있음
• 사실인정에 대한 상고이유의 적법성
  • 증거의 취사선택과 평가, 그에 기초한 사실의 인정은 자유심증주의의 한계를 벗어나지 않는 한 사실심 법원의 전권에 속함
  • 사실심의 전권에 속하는 사실인정을 다투는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못함

4) 적용 및 결론

쟁점 1: 공소사실 동일성 및 일사부재리 효력이 미치는지 여부

• 법리: 사실의 동일성은 피고인의 행위와 사회적인 사실관계를 기본으로 규범적 요소를 아울러 고려하여 판단함
• 포섭: 이 사건 공소사실(주최)과 선행 확정판결의 공소사실(참가)은 동일 일시·장소의 집회를 대상으로 하고, 주최와 참가는 양립할 수 없는 관계에 있으며, 양 죄 모두 공공의 안녕질서를 보호법익으로 하여 피해법익도 본질적으로 다르지 않으므로 기본적 사실관계가 동일함
• 결론: 이와 달리 동일성을 부정하고 피고인 3에게 별도로 유죄를 인정한 원심판단에는 공소사실·범죄사실 동일성, 일사부재리 효력에 관한 법리오해가 있음. 피고인 3의 상고이유 이유 있음

쟁점 2: 사실인정을 다투는 상고이유의 적법성 및 금지통고의 재량권 일탈·남용 여부

• 법리: 사실심의 전권에 속하는 사실인정을 다투는 것은 적법한 상고이유가 되지 못함

• 포섭: 피고인 1, 피고인 2의 상고이유는 집회 현장을 구경하였을 뿐이라는 등 원심의 전권에 속하는 사실인정을 다투는 것에 불과하고, 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 보아도 경찰의 금지통고에 재량권 일탈·남용의 위법이 있다고 보이지 않음

• 결론: 피고인 1, 피고인 2의 상고이유 주장 이유 없음

• 최종 결론: 원심판결 중 피고인 3에 대한 부분을 파기하고 서울중앙지방법원에 환송하며, 피고인 1, 피고인 2의 상고는 모두 기각

참조: 대법원 2017. 8. 23. 선고 2015도11679 판결